Sentencia CIVIL Nº 1122/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 993/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801948220170573164
Recurso de apelación 993/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 77/2017
Parte recurrente/Solicitante: Angelica
Procurador/a: ALBERTO ASENSIO MALO
Abogado/a: INES JOVITA SANTAMARIA FLORES
Parte recurrida: Horacio
Procurador/a: MARTA BOADA MATEOS
Abogado/a: CARMEN GONZALEZ MORENO
SENTENCIA Nº 1122/2018
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 10 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 77/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ALBERTO ASENSIO MALO, en nombre y representación de Angelica contra Sentencia de 12/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARTA BOADA MATEOS, en nombre y representación de Horacio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ACUERDO: 1. Desestimar la demanda promovida por el Procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO en nombre y representación de Angelica contra D. Horacio representado por la Procuradora Da MARTA BOADA MATEOS, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

2'. No realizar condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- La demandante solicitó la adopción de medidas en relación a la guarda y alimentos de los hijos habidos en común con el demandado: Guillerma nacida el NUM000 de 2007 y Jose Carlos nacido el NUM001 de 2011. El demandado, que se halla en prisión cumpliendo condena por delito de lesiones contra la madre de sus hijos opuso la falta de competencia internacional, aunque se refirió como inadecuación de procedimiento, pues ambos habían solicitado el divorcio en Marruecos, de donde eran nacionales y donde se habían casado y ya tenían sentencia y respecto de las pretensiones ejercitadas de contrario solicitó un amplio régimen de visitas cuando ya estuviera en libertad y con un domicilio donde residir, que no se fijara pensión de alimentos mientras estuviera en prisión y que para cuando saliera en libertad se estableciera en 150 € al mes para cada uno de ellos.

La sentencia, cuyo fallo se transcribe en los antecedentes de esta resolución, que decide sobre dichas cuestiones es recurrida por la demandante que considera erróneamente valorada la prueba y aplicado el derecho al no fijar alimentos para los hijos a cargo del padre, a cuyo recurso se opone el demandado quien a su vez impugna la sentencia insistiendo en la falta de competencia del Juzgado de Barcelona para decidir sobre lo solicitado.

La parte demandante se opone al recurso y el Ministerio Fiscal también si bien se refiere a la necesidad de que el sistema de relación del padre con sus hijos sea progresivo.



SEGUNDO.- Por una razón de orden debe decidirse en primer lugar la inadecuación de procedimiento, a entender de la parte recurrente, o falta de competencia internacional, a entender de este Tribunal.

No existe inadecuación de procedimiento, que sólo puede referirse a los tipos procedimentales regulados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto ley del foro del Tribunal al que se le solicita la tutela judicial, pues tal como dispone el art. 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 'los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas'; y el elegido, es decir, el juicio verbal de familia regulado en los artículos 770 y ss., es el adecuado para regular la guarda de los hijos menores o los alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, tal como establece el art. 770.6 LEC.

Analizada la cuestión desde la perspectiva de falta de competencia internacional, por el hecho de que las partes estuvieran ya divorciadas por sentencia del Tribunal marroquí, el art. 9.6 del Codigo Civil estatal establece que la ley aplicable a la protección de menores -y solicitar alimentos y la regulación del sistema de relación parental de los hijos con sus progenitores ya divorciados, lo es- se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996.

El art. 5 de dicho Convenio establece que las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes. En consecuencia, dado que los hijos del Sr. Horacio y de la Sra. Angelica , residen desde su nacimiento en España, los Tribunales competentes para regular las medidas de guarda, relación parental y alimentos son los de este país. Posiblemente por esta misma razón no se solicitaron medidas al respecto en el Tribunal que conoció del divorcio, ni dicho Tribunal adoptó nada al respecto, precisamente porque Marruecos también ha firmado el Convenio de La Haya.

Es por ello que la impugnación del demandado debe desestimarse.



TERCERO.- El recurso planteado por la demandante por el contrario, debe estimarse. La no fijación de la pensión alimenticia, mientras el Sr. Horacio esté privado de libertad no resulta procedente.

El artículo 236.17 CCCat establece que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. El deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos derivados de la filiación, de naturaleza inexcusable y con reconocimiento constitucional ( art. 39 CE), que no puede encontrar causa de exoneración, por razón de haber cometido el obligado, es decir, el padre una agresión contra la madre y ello haberle conducido a la prisión.

El hecho de que el padre esté privado de libertad no equivale a carencia de ingresos, posiblemente pueda realizar trabajos en prisión, mientras que sus hijos carecen de la capacidad y de la posibilidad de generar ingresos, pues sólo tienen 10 y 7 años de edad y la madre que asume la cobertura de todas las necesidades (vivienda, alimentación, vestido, formación, salud) de los dos hijos y de ella misma, sólo ha percibido durante 2016 unos ingresos de 4373,60 €, lo que equivale a poco menos de 365 € al mes y aunque al tiempo del juicio en la instancia la madre trabajara a tiempo parcial debe ofrecer a sus hijos vivienda y alimentos con la cantidad que recibe de su salario, mientras el padre privado de libertad lo tiene garantizado, luego no puede aplicarse aquí el art. 237-13.1 c) del Código Civil de Catalunya ni la doctrina del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de 2 de marzo de 2015 pues el demandante no se haya en una situación de pobreza absoluta, sin recursos de tipo alguno y debiendo cubrir sus necesidades más básicas, sino que éstas las tiene cubiertas y además en la prisión puede trabajar, aunque ahora no lo haga, y obtener unos mínimos ingresos que de forma prioritaria deben ir a cubrir las necesidades básicas de sus hijos.

Por otra parte la madre no podría acceder al Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, creado por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, si no se hubiera fijado la obligación a cargo del demandado. El demandado carece ahora de liquidez pero ello no quiere decir que no pueda recuperarla en el futuro y en tal caso deberá hacer frente a la deuda generada por el adelanto público de la de las necesidades más esenciales de sus hijos.

En consecuencia, debe fijarse una pensión a cargo del demandado, que dadas las necesidades de los hijos que incluye la parte correspondiente de vivienda y suministros, vestido, alimentación, gastos de salud y de formación, que hoy por hoy son asumidas directamente por la madre, se considera adecuada en 100 € al mes por hijo, que son debidos desde que se solicitó la pensión es decir, desde la interposición de la demanda, en octubre de 2017 ( art. 237.5 CCCat).

En definitiva, procede estimar el recurso en este extremo.



CUARTO.- La estimación del recurso determina la no imposición de costas, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, mientras que la desestimación de la impugnación determina la imposición al impugnante de las devengadas por ella, en aplicación de los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Angelica y DESESTIMAR íntegramente la impugnación realizada por Horacio , ambos contra la sentencia de 12 de junio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Barcelona, con competencia exclusiva en violencia sobre la mujer, dictada en los autos de guarda y custodia 77/17, y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y retomando la instancia, acordamos fijar una pensión de alimentos a cargo del Sr. Horacio en beneficio de sus hijos Guillerma y Jose Carlos , de 100 € al mes por hijo, es decir, 200 € mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC y confirmamos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas devengadas por el recurso formulado por la demandante y se imponen las devengadas por la impugnación a la parte demandada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :