Sentencia CIVIL Nº 1122/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1597/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0162690
Recurso de Apelación 1597/2018
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 232/2017
Apelante/Demandada: DOÑA Celia
Procuradora: Doña Montserrat Gómez Hernández
Apelado/Demandante: DON Isidro
Procuradora: Doña Sandra Orero Bermejo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 1122/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos /
En Madrid, a 20 diciembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 232/2017, ante el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Celia , representada por la Procuradora Dª. Montserrat Gómez Hernández.
De otra como apelado, Dº. Isidro , representado por la Procuradora Dª. Sandra Orero Bermejo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D Isidro contra DÑA Celia debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales: 1- Se establece el ejercicio compartido de la guarda y custodia del menor Melchor por parte de sus progenitores, estableciéndose el siguiente sistema de custodia compartida: cada progenitor estará en compañía del menor con alternancia semanal, así el niño deberá estar desde el viernes a la salida del colegio, guardería o extraescolar hasta el viernes siguiente, con cada progenitor.

Correspondiendo los puentes o fines de semana largos de forma alterna, para lograr equidad en las visitas.

Asimismo a cada progenitor le corresponderá la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. El progenitor no custodio podrá telefonear ara comunicarse con el hijo, de 18.30 a 19 horas.

2- Respecto de la contribución de los progenitores a los alimentos del descendiente común, el padre deberá contribuir, en concepto de alimentos para el descendiente común, en la cantidad de 400 euros mensuales, con esta cantidad se hará frente a los siguientes gastos del menor: los gastos de escolarización, material escolar, libros, autobús escolar, comedor escolar y vestido. Dicha cantidad se ingresara en una cuenta común, titularidad de ambos progenitores y mancomunada. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente y se ingresará en la cuenta común en los cinco primeros días de cada mes. El resto de los gastos ordinarios, como alimentación y ocio correrán a cargo de cada progenitor cuando conviva con el niño. Los gastos extraordinarios, adoptados de común acuerdo por los progenitores, tales como gastos oftalmológicos, odontológicos, farmacia no cubierta por la seguridad social, campamentos de verano, viajes escolares al extranjero...etc. El padre correrá con el 70% y la madre con el 30%.

3.-Todo ello sin expresa condena en costas Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES magistrado juez del juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID.DOY FE.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Celia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Isidro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día de 19 de diciembre los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Celia , demandada en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Melchor , interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de julio de 2.018, interesando de la Sala su parcial revocación para la atribución a la progenitora de la custodia exclusiva, en los términos y con las consecuencias que especifica en el correspondiente escrito, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.' La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.



CUARTO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y actuales orientaciones del Tribunal Supremo.

El mero hecho de que la custodia se atribuyera a la madre en auto de medidas provisionales, y de que esta la ejerciera responsablemente, no excluye sin más la opción por la que se decanta la Juez 'a quo', máxime cuando el progenitor, perfecto conocedor de las necesidades de su hijo, se encuentra en semejantes condiciones que aquella para ocuparse de Melchor .

Las razones en que se funda la apelante no pueden ser tenidas en consideración en detrimento de la sentencia de instancia, resultando a tal fin intrascendentes, como es el caso de la solicitud de atribución de la facultad de decidir en aras a cambiar al menor de guardería sin que nada se haya resuelto, o la deficitaria relación interprogenitores, o la supuesta despreocupación y/o descuido del padre, o la inflexibilidad de este, o las discrepancias educativas, puesto que, en lo que a las dos primeras de ellas respecta, no parecen sino meras actitudes oportunistas de parte en aras a la satisfacción de la pretensión de custodia exclusiva, siendo lo esperable y recomendable no vuelvan a producirse a la conclusión definitiva del proceso; en lo que afecta las dificultades de relación y comunicación, no van más allá de las propias de toda ruptura, sin que concurra una problemática superior, cuando la denuncia formulada por la progenitora resulto archivada, y no median órdenes de alejamiento; no han quedado acreditados descuidos en el padre, ni consta despreocupación por su parte, disponiendo por el contrario de capacidad parental y personal, así como de habilidades que favorecen el correcto desarrollo personal, escolar y social de su hijo; como resulta mantenimiento de contacto de cada progenitor con el centro educativo de Melchor para el conocimiento de su evolución.

Obra en las actuaciones informe de la guardería o escuela infantil a la que acudía Melchor , de la que resulta que no se observaban en el niño cambios de comportamiento tras los fines de semana, con independencia del entorno del que procediera, informe en el que se precisa que el nivel de interés de cada padre era correcto (documento de fecha 20 de junio de 2.018, obrante al folio 151 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad).

Aun reconociendo que en efecto existen tensiones interprogenitores y problemas de relación, no llegan a trascender negativamente al niño, por lo cual no constituyen verdadero obstáculo a la alternativa de guarda compartida establecida, por más que deba recomendarse a las partes mejoren las vías de comunicación y marginen sus diferencias, actuando para lo sucesivo con flexibilidad en único y exclusivo beneficio de Melchor , su propio hijo menor de edad.

La custodia compartida es en el supuesto de autos un sistema de organización familiar perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, y no puede excluirse por la oposición de la madre en las condiciones vistas de normalidad, de idoneidad de ambos progenitores, así como de disponibilidad, que no se discute siquiera, y de estabilidad del niño, no mediando otra problemática seria, insistimos, que no sea la derivada de la ruptura de relación.

Se revela la custodia compartida alternativa más adecuada para Melchor , al ser positiva la igualitaria presencia de figuras, pues preserva el equilibrio de la participación de los dos progenitores en su vida, en situación de existencia en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en su beneficio, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, mejorando, reiteramos, las vías de comunicación, cuyas deficiencias no han afectado negativamente al niño.

No cabe acceder, por lo expuesto, a la propuesta de guarda exclusiva materna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación y preservación de cada vínculo, de manera que consta, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada por la Juez 'a quo', no vinculada por informe pericial, protege adecuadamente los superiores intereses de Melchor , por lo que ha de ser mantenida en la alzada.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.



QUINTO.- Si bien no se suplicó en el escrito de recurso, en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, habida cuenta las alusiones que se hacen en el cuerpo del mismo a la denegación de prohibición de salida del territorio nacional con el menor, teniendo en consideración que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados los intereses de un menor de edad, quiere la Sala reseñar que aun cuando se quisiera entrar en el fondo del asunto no procedería acordarla, pues no viene acreditado riesgo de sustracción, debiendo remitirse a las partes en coyuntura de desacuerdo, esto es, si mediara discrepancia, de proyectarse viaje al extranjero, a la vía del artículo 156 del Código Civil.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celia frente a la sentencia de fecha 23 de julio de 2.018, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquella por Dº. Isidro bajo el número 232/2.017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1597-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe