Sentencia Civil Nº 1123/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 61/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000427

Recurso de Apelación 61/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Divorcio Contencioso 1473/2010

APELANTE: D. Juan Luis

PROCURADORA: Dña. MONTSERRAT SORRIBES CALLE

APELADA: Dña. Zulima

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 1473/10 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante don Juan Luis , representado por la Procuradora doña Montserrat Sorribes Calle.

De otra, como apelada doña Zulima , representada por la Procuradora doña María del Carmen Sánchez Muñoz.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de abril de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia con nº 793/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Arce Cantano, en nombre y representación de D. Juan Luis , debo acordar como acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio existente entre el demandante y Dª Zulima , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes:

Se mantiene a favor de la madre la guarda y custodia sobre los hijos en común menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se fija un régimen de visitas en favor del Progenitor no custodio consistente en que el padre podrá permanecer en compañía de sus hijos en los siguientes términos que modifican el auto de medidas previas a la demanda de fecha 27 de septiembre de 2010:

El padre disfrutará de la compañía de sus hijos, fines de semana alternos desde la salida del colegio a los lunes por la mañana en que los reintegrará al colegio, así como un día entre semana que, salvo acuerdo, serán los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana (incluyendo pernocta), en que los reintegrará al colegio. Los puentes y los días festivos más próximos, se unirán al fin de semana correspondiente. Este régimen de visitas quedará suspendido durante los periodos vacacionales, reanudándose el fin de semana siguiente a favor del progenitor con quien no hubiesen permanecido los menores en el último periodo de división vacacional.

Se suprime salvo acuerdo para ambos progenitores las visitas los días del padre y de la madre y los cumpleaños de los menores y de sus progenitores, limitando las comunicaciones dichos días a conversaciones telefónicas dentro de la franja horaria que se establecerá con carácter general.

La Semana Santa, salvo acuerdo, se disfrutará por años completos y alternos por cada progenitor, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

Las vacaciones de verano, salvo acuerdo abarcarán todo el tiempo de descanso escolar y se dividirán en cuatro periodos alternos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio a las 21:00 horas; desde esa fecha hasta el 31 de julio a las 21:00 horas; desde esa fecha hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas; y desde esa fecha, al día anterior al inicio de la actividad escolar. Corresponderá elegir entre el primer y el tercer periodo, o el segundo y el cuarto, al padre los años pares y a la madre los impares, debiéndose efectuar un preaviso de los lapsos de tiempo escogidos antes del 31 de mayo de cada año.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: desde la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 21:00 horas y desde esa fecha hasta el día anterior a la reanudación de la actividad escolar a las 19:00 horas, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares, de modo que salvo acuerdo, los menores pasarán el día de Reyes un año con cada progenitor. Con carácter general para todas las comunicaciones, las recogidas y entregas de los menores que no se efectúen en el colegio, deberán llevarse a cabo en el domicilio de la madre, pudiendo efectuarse con el auxilio de los respectivos padres, o con el de otros familiares que se designen de común acuerdo.

Los menores no podrán salir de España en compañía de un progenitor sin el consentimiento previo y por escrito del otro.

Salvo otros acuerdos a los que lleguen los progenitores, y salvo para asuntos urgentes que no admitan demora, el padre podrá comunicarse con sus hijos telefónicamente en periodo escolar, los martes y los jueves en la franja horaria de 20:00 a 20:30 horas. La madre en esa misma franja de 20:00 a 20:30 horas podrá comunicarse con sus hijos telefónicamente en periodo escolar, todos los miércoles. Ambos padres podrán comunicarse con sus hijos los sábados alternos que no les corresponda estar con ellos, en horario de 20:00 a 20:30. En todos los periodos vacacionales, el progenitor a quien no le corresponda estar con sus hijos, podrá comunicarse con ellos por teléfono, todos los martes, jueves y sábados, horaria de 20:00 a 20:30 horas, así como, con horario, en los cumpleaños de los menores y progenitores, y días del padre y de la madre.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan, sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar los progenitores.

Se fija en 350 (trescientos cincuenta) euros mensuales la cantidad que el padre deberá satisfacer en concepto de alimentos de los hijos menores (ciento setenta y cinco euros para cada uno de ellos), la cual deberá ser ingresada anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, viéndose actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social, deberán ser satisfechos al 50% entre ambos progenitores, lo mismo que los derivados de actividades extraescolares en que pudieran incurrir los menores, estos últimos, previa su justificación y acuerdo entre los padres.

Ambos litigantes deberán contribuir al cincuenta por ciento, al levantamiento de las cargas familiares, incluyendo entre las mismas la hipoteca que pueda seguir gravando el domicilio familiar.

No procede hacer ningún otro pronunciamiento.

No se hace especial imposición de las costas causadas en el presente juicio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser interpuesto ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente sentencia, conforme al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de doña Zulima y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 27 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Juan Luis , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 17 de abril de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los hijos menores, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un amplio régimen de estancias y vistas con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes por la mañana, la tarde de los miércoles con pernocta hasta el jueves, y los periodos vacacionales; se atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 350 € mensuales en total, 175 por cada uno de ellos y el 50% de los gastos extraordinarios, atribuyendo el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre.

Se impugna la custodia y el régimen de visitas y estancias con los menores, la pensión alimenticia, acordada en la sentencia, haciendo las alegaciones que estima de su interés, y solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada acuerde:

'-La guarda y custodia compartida de los menores, estableciendo que los martes y jueves, así como los fines de semana alternos correspondientes, los menores permanecerán en el domicilio paterno. Y los lunes y miércoles y los fines de semana correspondientes, los menores permanecerán en el domicilio materno. Los puentes se unirán al fin de semana, disfrutándolos los menores con aquél progenitor que pasen el fin de semana.

Ambos progenitores compartirán las obligaciones correspondientes a la atención y cuidado de sus hijos menores Laureano y Silvio .

Si alguno de los menores enfermase, el progenitor con el que se encuentre deberá comunicar al otro los problemas de salud y la documentación médica de que disponga.

Se mantiene la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Alimentos de los hijos menores. Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento de los menores, alimentación, vestido e higiene durante el tiempo que estén bajo su custodia.

Para hacer frente al pago del resto de los gastos que los menores generan, cuotas de comedor y colegio, cada progenitor abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento cincuenta euros (150,00 €), que ingresarán en la cuenta bancaria abierta a estos efectos, siendo actualizada dicha cantidad anualmente de acuerdo con el I.P.C., con efectos del uno de enero de cada ario. Con dicha cantidad se abonarán el resto de gastos extraordinarios que los menores generen (incluidas actividades extraescolares, matrícula, libros, material escolar, APA, así como aquellos de carácter lúdico, formativo, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por el sistema de salud pública o seguro privado contratado por los progenitores), para el caso de que no existiera saldo suficiente en la cuenta, el importe deberá ser abonado por ambos progenitores al cincuenta por ciento. La realización de actividades extraescolares o asunción de otros gastos que no sean estrictamente necesarios, deberán ser consensuados por ambos progenitores y en caso de no existir consenso, serán a cargo en exclusiva de aquél progenitor que unilateralmente haya decidido su realización, especialmente entre estas las actividades vacacionales (campamentos, estancias en el extranjero etc.).

Ambas partes podrán valerse de la ayuda de los abuelos, paternos y maternos en la entrega y recogida de los niños. La entrega o recogida se realizará en el colegio o en el portal del domicilio del otro progenitor, a las 10,00 horas de la mañana si fueran festivos y a las 21 horas si la entrega de los menores tuviera lugar por la tarde.

-El día de Reyes, si le corresponde dicho periodo al padre, la madre recogerá a los niños a las 10,00 horas disfrutando de su compañía hasta las 16,00 horas. Si le corresponde dicho periodo a la madre, el padre los recogerá a las 16,30 horas disfrutando de su compañía hasta las 21,00 horas que los entregará en domicilio materno.

-Fechas señaladas, los menores pasarán los cumpleaños de sus progenitores con el adre o la madre que los cumpla. Igualmente pasarán el día del padr4e con el padre y el día de la madre con la madre.

El cumpleaños de los menores si coincide con festivo lo pasarán con la madre de 10,00 horas a 16,30 horas y con el padre de 16,30 a 21,00 horas. Si fuera día lectivo lo pasarán con el progenitor el que corresponda disfrutar de su compañía.

-Comunicaciones, ambos progenitores facilitarán que los menores puedan comunicarse con el otro progenitor con el que no estén en ese momento, debiendo respetar dicha comunicación los horarios de descanso de los menores.

Si alguno de los menores enfermase, el progenitor con el que se encuentre deberá comunicar al otro los problemas de salud y documentación médica de que disponga.

-Ambas partes deberán abonar por mitad la hipoteca, contribuciones e impuestos que grava la vivienda familiar.'

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e impugna la sentencia dictada, interesando la revocación de la sentencia y que se acojan las medidas solicitada en el acta de la vista por el Ministerio Fiscal, por considerarlas más adecuadas para el correcto desarrollo, alimentación y educación personal de los menores. En el acta de la vista solicitó una pensión alimenticia de 325 € para los menores, y un régimen de visitas de fines de semana y dos tardee a la semana llevando el padre a los menores a las actividades extraescolares.

Respecto de la impugnación el Ministerio Fiscal es motivo de oposición por ambas partes.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, por las razones que expone en su escrito, y solicita que se dicte sentencia que desestimando el recurso de apelación, y manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Custodia y régimen de visitas de los menores.

La impugnación del Ministerio Fiscal, está referida a la conveniencia de que se conceda al padre dos tardes a la semana; la controversia entre las partes se centra como hemos puesto de manifiesto en la denominación de la custodia, con detalles en cuanto al régimen de estancias y visitas, interesando el padre que añadiendo el lunes a la misma distribución acordada en la sentencia, se denomine custodia compartida, y que la pensión alimenticita se organice de modo que cada progenitor hará frente a los gastos de alimentación, vestido e higiene, y que para hacer frente a cuotas de comedor y colegio, además de matrícula, libros, material escolar, actividades extraescolares, APA, así como los gastos extraordinarios de carácter lúdico, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por la seguridad social, en el supuesto de no existir saldo, cada progenitor abonara el 50% del gasto, cada progenitor ingrese 150 € en la cuenta que designan. La madre se opone a las peticiones del padre por entender que solo aumentarían las situaciones de conflicto existentes entre los progenitores.

Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia sobre la modalidad de la custodia como de las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En relación con la concesión de la guarda y custodia compartida, Se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Partiendo de lo dispuesto en el art. 92 del CC , conviene recordar la jurisprudencia más relevante del Tribunal Supremo, sobre la custodia compartida, para dar respuesta en el presente supuesto a las peticiones de las partes.

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

En el presente supuesto, constan acreditados los siguientes hechos:

1º. El matrimonio tiene dos hijos Laureano y Silvio , nacidos el NUM000 -2003 y NUM001 -2008, de 11 y 6 años de edad, los menores permanecieron con la madre cuando se produjo la ruptura del matrimonio, y la salida voluntaria de la madre con los menores de la residencia familiar.

2º. Con fecha de 27-9-2010 se dictó Auto de Medidas Provisionales por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el acta de la comparecencia celebrada el 24 de septiembre de 2010, consta que las partes llegaron a un acuerdo en la pensión alimenticia de los dos hijos menores, que se fijó en 325 €

Los menores han estado desde abril a septiembre de 2010 con un régimen de custodia compartida.

3º. Se ha practicado informe pericial psico-socio familiar, obrante a los folios 612 a 624, de las actuaciones. No se aconseja la custodia compartida por estar sustentado en proyectos futuros, de escasa consistencia, venta de la vivienda familiar, y por la mala relación entre los progenitores, que no tienen ni un minino de comunicación entre ellos, y no saben dirimir las cuestiones cotidianas. Del contenido del informe hay que valorar en especial, el apoyo de los abuelos al cuidado de los menores desde su nacimiento; el carácter de ambos progenitores con comportamientos rígidos, intolerantes de resentimiento mutuo creyendo que sus posturas son las mejores, sin saber ceder por el bien de sus hijos, llevando al extremo cualquier tema cotidiano, convirtiendo su ruptura en conflictiva desde un principio, con denuncias penales, algunas pendientes de resolución; sin embargo ambos progenitores les ofrecen estabilidad residencial, el padre con ayuda de sus abuelos, los menores se muestran pese a la situación de sus padres, con una buena adaptación, sin choques, lo que se afirma tanto de la exploración practicada como de la pericial realizada, Aunque los profesionales estiman que el confrontamiento de los padres les ha perjudicado en el ámbito de la educación y de la sanidad de la lectura del informe no se aprecian más que diferencia en el enfoque de estos temas, sin haber perjudicado ni afectado a los menores. Ambos progenitores se encuentran capacitados para hacerse cargo de la atención y el cuidado de sus hijos, desde el plano personal y de competencia parental, sabiendo demostrarles cariñó y deseos de atenderles lo mejor posible. Estiman los técnicos que un cambio de custodia podría resultar desestabilizador en el desarrollo de los menores, encontrándose los menores ajustados desde el plano personal conductual y emocional. El régimen de visitas aconsejado es como mínimo el fijado en la sentencia, considerando inviable una custodia compartida.

4º El régimen económico matrimonial es el de la separación de bienes. Ambos son propietarios en proindiviso de una vivienda sita en la localidad de Azuqueca de Henares, y han de hacer frente al pago de la hipoteca al 50% cada uno de ellos, como se comprometieron ante la entidad en el préstamo hipotecario.

5º En el Procedimiento Abreviado nº 2574/2010, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara fue denunciado por la Sra. Zulima el Sr. Juan Luis , siendo detenido pasando dos noches en el calabozo, por maltrato habitual en el ámbito de familia, e insultos y amenazas contra su pareja actual, en el acto del juicio la Sra. Zulima no declaró y manifestó que retiraba la denuncia.

6º La madre trabaja como oficial 1º administrativo, con una antigüedad de 1-12-2009, percibiendo un sueldo neto de 1.660,61 € prorrateada las pagas extraordinarias, en Aguado automoción. Tiene un piso alquilado en Azuqueca de Henares.

7º El padre en el año 2009 percibió prestación por desempleo por un importe de 1.316, 79 €, en el año 2010 fue de 1.223,22 €, con fecha 16-7- 2010, que quedó extinguido el 3-10-2010; superó las pruebas para vigilantes jurados; figura en su vida laboral con trabajo en la empresa Falcón contratas y seguridad, desde el 28-10-2010 al 7-12-2010, y en Adecco TT desde el 23-2-2011 a 14-3-2011, en Clece del 17-3-2011 al 25-3-2011, y dado de alta como autónomo desde el 1 de abril de 2011 al 30-4-2011, de nuevo de alta en ADECCO del 25-4-al 8-6 de 2011.

8º Los dos menores en el presente cursos, asisten a un colegio público, acuden al comedor, abonándose 100 € por niño, y a un horario ampliado, 13 € mensual, Laureano realiza una actividad de futbol, y dos tarde a la semana acude a la academia para un refuerzo escolar, a razón de 35 € mensuales más matricula, además de los propios de su edad.

No se discute el uso de la vivienda familiar, que en principio esta atribuida a los menores con la madre, a tenor de lo dispuesto en el art. 96 del CC , aunque es sin duda una gran inconveniente para normalizar una custodia compartida, que con carácter general es muy beneficiosa para los menores, no es excepcional, y supone la implicación de ambos progenitores en todas las necesidades de los hijos, con una obligación directa de cumplir con sus obligaciones paterno filiales, pero exigiría buscar otras soluciones, como liquidar la vivienda, o incluso alquilar la vivienda, para hacer frente al préstamo hipotecario en los supuestos que exista, y poderse repartir el sobrante, ambas medidas les permitiría a ambos tener un remanente para poder hacer frente cada uno a una vivienda, y una libertad personal en su vida, libre de toda sospecha, de que el deseo principal es el uso de la vivienda que fue familiar, más que el cuidado de los menores.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

Partiendo de la legislación vigente así como la jurisprudencia que la desarrolla, en este supuesto concreto, y buscando el interés de los hijos menores, y valorada toda la prueba obrante, en especial los interrogatorios de las partes, documental, y la prueba pericial psicológica, se ha de concluir que se considera conveniente para los menores, y por ello lleva a la conclusión a esta Sala, de que concurren muchas de los requisitos (como interés de ambos progenitores, afecto de los menores por los dos progenitores y deseo de permanecer mucho tiempo con los dos), y que muchas de los conflictos creados entre las partes obedecen a estrategias para evitar una custodia compartida, que es la mejor medida para los menores.

Es normal aunque no deseable que durante la etapa de judicialización de la ruptura el ambiente y las relaciones entre los progenitores se agrave, sin embargo queda claro que esta situación no ha afectado a los hijos menores en la relación con cada uno de los padres, en consecuencia considerándolo lo más beneficioso para los menores, debe de otorgarse una custodia compartida, repartiendo el tiempo del cuidado de los menores entre los progenitores, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, sin perjuicio de la ayuda de otros familiares, que permitirá a los padres disfrutar de una etapa más pacífica, como ya la tuvieron anteriormente entre ellos.

En consecuencia el motivo de la impugnación del recurso debe de ser estimado.

TERCERO. Pensión de alimentos.

Considerando más conveniente la custodia compartida de la menor, por semanas, y siendo ambos progenitores funcionarios de Instituciones Penitenciarias, con ingresos semejantes, aunque existan diferencias según el puesto de trabajo o el horario que ocupen, y teniendo ambos que hacer frente a los gastos de la vivienda que ocupen con la hija menor, a tenor de lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil , se acuerda que cada progenitor atenderá los gastos de la menor cuando se encuentre en su compañía y a su cuidado, debiendo de abonarse por mitad todos los gastos escolares ordinarios generales y los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo de los progenitores, así como los gatos sanitarios necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad social o seguro de la menor.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, ni a la impugnación al mismo, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, además de estimarse en parte la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Luis contra doña Zulima , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1473/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar se acuerda:

1º Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor, los lunes, en el centro escolar, llevándolos al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndolos del centro escolar el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada.

2º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre los dos progenitores, a falta de otro acuerdo, la madre elegirá los periodos que le corresponde en los años pares y el padre en los años impares.

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de la menor cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se abonaran al 50% por ambos padres todos los gastos escolares ordinarios en general, etc., y los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo de los progenitores, así como los gatos sanitarios necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad social o seguro de la menor.

Los gastos extraordinarios se mantiene como se acordaron en la sentencia de instancia.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Juan Luis el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0061 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe