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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 1123/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2627/2021 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1123/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101142
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1443
Núm. Roj: SAP SS 1443:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/011517
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0011517
O.Judicial origen /
Autos de Divorcio contencioso 1312/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Justiniano
Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO
Recurrido/a / Errekurritua: Bernarda y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA JESUS AICUA ADRIAN
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D./D.ª IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En Donostia / San Sebastián, a 23 de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 1312/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. Justiniano, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª EIDER MUJIKA AGIRRE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra D./D.. Bernarda y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA JESUS AICUA ADRIAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el menciónado Juzgado, de fecha 13 de enero de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.
Antecedentes
1º) Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el día 14 de septiembre de 2002 en DIRECCION000 (Guipúzcoa), por los expresados cónyuges, ambos mayores de edad, con los efectos legales inherentes.
2º) Declaro la disolución del régimen económico matrimonial existente entre las partes, ratificación la revocación de poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges recogida en el Auto de Medidas Provisionales 1507/2019 de 19 de diciembre de 2019 dictado en el Procedimiento de Medidas Provisionales 30/2019.
3º)
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacaciónales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciónes sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.
El progenitor en cuya compañía se encuentre el hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta, en situaciónes de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que el normal transcurrir de la vida con un menor, puedan producirse.
La documentación original del menor (DNI, pasaporte, tarjeta de Osakidetza) estará con el progenitor que ostente la custodia, pudiendo efectuar el otro progenitor copia de la referida documentación.
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- desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.
En los años pares disfrutará de la primera quincena la madre y el padre de la segunda y en los impares disfrutará la madre de la segunda quincena y el padre de la primera.
Si por circunstancias laborales el Sr. Justiniano, no pudiera ejercitar el régimen de visitas en estos términos, ello será comunicado a la Sra. Bernarda por cualquier medio del que quede constancia con al menos 24 horas de antelación.
- Puentes: los puentes, periodos o días festivos, fuera de lo que se considera fin de semana o periodo vacaciónal (Navidad, Semana Santa y Verano) se disfrutarán alternativamente por los progenitores.
Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.
La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.
Por lo demás, los progenitores podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para los hijos -esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten.
La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC.
7º)
Corresponde abonar a la Sra. Bernarda mientras permanezca en el uso de la vivienda el pago de los gastos de consumo de los suministros individuales de la vivienda (agua, gas, luz, teléfono...etc.), así como de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.
Los gastos extraordinarios o derramas, seguros e impuestos municipales relativos a dicha vivienda serán de cuenta de ambos titulares, en proporción a su cuota de propiedad
8º) Préstamos. Los gastos derivados de la propiedad de los tres garajes propiedad del matrimonio serán sufragados por el Sr. Justiniano.
La cuota mensual relativa al préstamo para la adquisición del vehículo 3008 GT line matrícula .... GKC será abonada por el Sr. Justiniano al igual que el seguro del mismo.
El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por ambos cónyuges al 50%.
9º) No procede la adopción de ninguna otra medida.
Sin expresa imposición de costas. '
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes y recurso de apelación.-
(1)Demanda de divorcio contencioso interpuetsa por Dña. Bernarda contra D. Justiniano postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarra el divorcio acordando las siguientes medidas definitivas :
1. - Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre.
2.- La patria postestad compartida por ambos progenitores.
3.- El régimen de comunicación y visitas para el progenitor no custodio. Entre semana: el padre podrá estar con su hijo dos tardes por semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que deberá ser reintegrado al domicilio materno. Fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, en que deberá ser reintegrado al domicilio paterno. Vacaciónes de Navidad. Se dividirán en dos mitades. La primera desde la salida del colegio el último día escolar hasta las 20 horas del 31 y la segunda mitad desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta a las 20 horas del día anterior en que se reanude el periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con el menor cada una de estas dos mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad caiga en año impar la primera mitad al padre y la segunda a la madre. Y en los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad a la madre y la segunda al padre. Vacaciónes de Semana Santa: las vacaciónes escolares se dividirán en dos mitades, de manera que en los años pares, la primera semana corresponderá a la madre y la segunda al padre. Y en los años impares la primera semana
corresponderá al padre y la segunda a la madre. Vacaciónes de Verano: se mantendrá el mismo régimen de visitas que el solicitado durante el año, a excepción del mes de agosto que se distribuirá de la siguiente manera: desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. En los años pares disfrutará de la primera quincena la madre y el padre de la segunda y en los años pares disfrutará de la segunda quincena la madre y el padre de la primera. Si por circunstancias laborales el Sr. Justiniano no pudiera ejercer el régimen de visitas en los términos solicitados, ello será comunicado a la Sra. Bernarda por cualquier medio del que quede constancia con al menos 24 horas de antelación. Puentes: los puentes, periodos o día festivo, fuera de lo que se considera
fin de semana o periodo vacaciónal (Navidades, Semana Santa y Verano) se disfrutarán alternativamente por ambos progenitores.
4.- Se atribuya el uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 CALLE000 NUM000, NUM001 a la madre en beneficio del hijo hasta la mayoría de edad del mismo.
5.- El Sr. Justiniano abone en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 600 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Bernarda y que deberá ser actualizada el primer mes de cada año de conformidad con el IPC que publique el Instituto Naciónal de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha cantidad deberá ser ingresada hasta el momento en que el hijo alcance la independencia económica. En cuanto a los gastos extraordinarios, concretamente los extraescolares que pueda causar el menor, entendiéndose como tales clases particulares, deportes, idiomas, campamentos, excursiones, etc., serán abonados por el Sr. Justiniano en tanto en cuanto la Sra. Bernarda se encuentre en desempleo. Asimismo serán abonados en exclusiva mientras la Sra.
Bernarda se encuentre en desempleo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.
Los gastos extraordinarios relativos en este momento a hockey, judo y clases particulares de inglés serán abonados por el Sr. Justiniano en exclusiva.
6.- En relación a las cargas del matrimonio y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar: los gastos derivados de la propiedad familiar (IBI, seguro de la vivienda y
gastos ordinarios y extraordinarios de comunidad) serán abonados por el Sr. Justiniano en exclusiva mientras la Sra. Bernarda se encuentre en desempleo. Los gastos derivados de la propiedad de los tres garajes propiedad del matrimonio también serán sufragados por el Sr. Justiniano hasta que la Sra. Bernarda venga a mejor fortuna. La cuota mensual relativa al préstamo para la adquisición del vehículo 3008 GT line matrícula .... GKC deberá ser amortizada por el Sr. Justiniano al igual que el seguro del mismo. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado a mitades e iguales partes por ambos cónyuges.
7.- Se fije una pensión compensatoria a favor de doña Bernarda de 600 euros mensuales durante dos años que serán abonados los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa. Dicha cantidad deberá ser revisada y actualizada a tenor de las variaciónes que experimente el IPC anual publicado por el INE u organismo que lo sustituya, realizándose la primera revisión el 1 de enero de 2020.
Asímismo mediante OTROSI DIGO interesó la adopción de medidas provisionales derivadas de la admision a trámite de la demanda cuyo contenido es el mismo que las propuestas en el SUPLICO del escrito de demanda .
Destacamos del escrito de demanda :
-Los litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION000 el día 14 de septiembre de 2002 sin capitulaciónes matrimoniales naciendo del matrimonio un hijo Santos el día NUM005 de 2008 .Su domicilio familiar se ubicaba en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM000, NUM001 en el que en la actualidad únicamente vive D. Justiniano por lo que se expondrá más adelante.
-En relación a la guarda y custodia del menor se solicita su atribución a la madre ya que '(...) desde el nacimiento del menor hasta el momento actual ha sido la progenitora quien se ha dedicado prácticamente en exclusiva al cuidado de su hijo , llevando a cabo de manera irreprochable las labores de cuidado, atención y ejercicio de las funciónes parentales en sentido amplio '.
Añadió que la Sra. Bernarda si bien estaba inmersa en el mundo labora al trabajar en el negocio privativo de hostelería de su marido ' compatibilizó a la perfección sus jornadas laborales con el cuidado de su hijo (....)' y que en todo caso 'desde el año 2015 hasta la actualidad mi representada se encuentra en desempleo siendo esta quien con mayor motivo ha estado implicada y dedicada en exclsuiva a su hijo (....)'.
Por contra , y en relación al padre, la disponibilidad de éste hasido escasa '(...) no disponiendo de tiempo para el cuidado y atención de su hijo puesto que sus horarios laborales han sido y son incompatibles con el cuidado de su hijo '.
En este momento el padre ' es taxista de profesion siendo sus turnos laborales de mañana, tarde y noche por lo que difícilmente puede compaginar su dedicación al trabajo con el cuidado del hijo (....)'.
-Respecto a la patria potestad solicita que ea ejercitada conjuntamente por ambos progenitores .
-Continua la demanda ( pagina 2 y 3) proponiendo un régimen de comunicación y visitas para el progenitor no custodio referido a los días entre semana ( martes y jueves); fines de semana alternos ( 10 h del sabado a las 20 h del domingo ) y la division en dos mitades de las vaccaiones de Navidad, Semana Santa y Verano.
En el SUPLICO de la demanda se explicita con detalle el regimen de visitas, y comunicaciónes.
-En relación al uso de la vivienda familiar.
Está ocupada actualmente por el Sr. Justiniano '(...)ya que por circunstancias concretas mi representada junto a su hijo se vieron obligados a abandonar temporalmente el mismo trasladando su residencia al domicilio de los abuelos maternos '.
Explica el cambio de residencia porque desde el momento en el que matrimonio tomó la decision de romper definitivamente se produjeron una serie de comportamientos del demandado hacia la demandante en presencia del menor ' absolutamente intolerables '.
Fue por ello ' y a afectos de evitar un mayor quebranto en la relación mi representada comunció al Sr. Justiniano formalmente su decisión de trasladar su domiclio temporalmente y en tanto en cuanto se resolviera la controversia al domicilio de sus padres sin que en ningún caso ello supusiera la renuncia a la solicitud de la atribución le uso del domicilio conyugal en beneficio de su hijo en el procedimiento judicial de divorcio (....)'.
En estos momentos , no obstante el cariño con el que fueron recibidos Santos y su madre por los abuelos maternos '(...) lo cierto es que Santos ansia regresar a su casa junto a su madre ya que es el hogar que le ofrece su total estabilidad '.
-En relación a la pensión de alimentos .Con anterioridad a examinar las necesidades del menor y la disponibilidad económica de los progenitores la demnaadnte quiso destacar que desde el '(...) pasado mes de Agosto el Sr. Justiniano no contribuye económicamente al sostenimiento de su hijo siendo los abuelos maternos quienes hacen frente a los gastos de alimentación , vestido, libros escolares e incluso los gastos extraordinarios que han venido surgiendo desde el inicio del curso escolar lo cual resulta absiolutamente reprochable (...) teniendo en cuenta sobre todo que mi representada no dispone de empleo ni de ningun tipo de ingreso y además se encuentra en un deficiente estado de salud a consecuencia de sus problemas renales(....)'.
Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia señaló que la demandante no dispone de ingreso económico alguno al estar en desempleo desde el año 2016.El demandado, taxista de profesion desde el año 2015 ,adquirió participaciónes sociales de DIRECCION001 ( DIRECCION002) por importe de 44.000 euros. Desde el año 2015 ejerce su actividad con la licencia del Ayuntamiento de San Sebastian autotaxi numero NUM002 percibiendo unos ingresos anuales de 40.030,20 euros conforme la declaarción de renta correspondiente al ejercicio fiscal de 2017.Añadiendo que son ingresos conocidos porque por su profesion es muy fácil ocultar determinados ingresos o pagos que realizan sus clientes.
Los gastos del menor mensuales los desglosa de la siguiente forma : educación ( ikastola y comedor )100 euros al mes; vestido se calcula en una media de 150 euros al mes; alimentación se calcula en 200 euros al mes y 150 euros al mes en concepto de habitación ( agua , luz, gas) lo que hace un total de 600 euros.
Respecto a los gastos extraordinarios entendiendo por tales los extraescolares (clases particulares , deportes, idiomas , campamentos, excursiones ) y asímismo los gastos médicos asistenciales no cubiertos por la SS ( dentista, ortodoncia, optica, seguro medico privado ) y los gastos con ocasion de estudios universitarios , superiores, modulos o similares , viajes y estancias fuera de la localidad en la que se encuentre la vivienda han de ser abonados por el Sr. Justiniano en tanto en cuanto se encuentre la Sra. Bernarda en situación de desempleo.
Santos realiza en esete monento como actividades extraescolres :
Hockey ( CALLE001 ) : 216 euros al trimestre.
Judo : 104 euros al mes .
Clases particulares de inglés : DIRECCION003 : 65 euros al mes.
-En relación a las cargas del matrimonio y préstamo hipotecario que grava la vivienda .
Los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar ( IBI, seguro de vivienda, gastos ordinarios y extraodinarios de Comunidad ) han de ser abonados por el Sr. Justiniano.
El matrimonio es propietario con carácter ganancial de tres garages en DIRECCION000 solicitando que los gastos derivados de los tres garajes sean abonados por el Sr. Justiniano.
Hay un préstamo relativo a la adquisición de un vehículo 3.008 GT Line matrícula .... GKC cuya cuota mensual es de 114,56 euros solicitando sea abonada por el Sr. Justiniano.
El matrimonio es propietario de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM000, NUM001 en virtud de compraventa de 17 de mayo de 2017 y se encuentra gravada por un Prestamo hipotecario suscrito el mismo día con BANCO GUIPUZCOANO ( hoy BANCO SABADELL) siendo las cuotas de amortización de 810,20 euros al mes.
Solicitando que las cuotas de amortización al ser una deuda de la sociedad ganancial sean abonadas al 50% entre ambos deudores.
-En cuanto a la pensión compensatoria.
El matrimonio ha durado 17 años durante los cuales la Sra. Bernarda se ha dedicado a trabajar en el negocio privativo de hostelería explotado por el Sr. Justiniano hasta el año 2015 compatibilizando con el cuidado de su hogar y de su hijo.
En concreto el Sr. Justiniano era propietario del negocio de hostelería ' DIRECCION004 ' DIRECCION005 en el que la Sra. Bernarda ha trabajado como camarera desde el año 2000 , antes de contraer matrimonio.Durante el periodo en el que desarrolló su trabajo en el negocio de Hosteleria fue dada de alta en la Seguridad Social, por su marido pero no percibió nunca nómina por sus servicios.
En el año 2007 la Sra. Bernarda se queda embarazada y pide la baja de maternidad dedicándose a partir de ese momento al cuidado de su hijo y del hogar.Su marido decide entonces alquilar el negocio de hostelería a uno de esos empleados adquiriendo un comercio de electricidad y trabajando al mismo tiempo como ayudante electrecista.
En el año 2011 los arrendatarios del negocio de hostelería resuelven el contrato ,el Sr. Justiniano nuevamente se hace cargo del negocio y la Sra. Bernarda vuelve a trabajar como ayudante y colaboradora manteniendo esta situación hasta que el Sr. Justiniano vende su negocio y adquiere plaza de taxi profesion que en la actualidad sigue ejerciendo.
La Sra. Bernarda se encuentra desde el año 2015 en situación de desempleo no percibiendo ingreso económico de ningun tipo.
La Sra. Bernarda de 50 años de edad tiene problemas renales estando diagnosticada de DIRECCION006 situación que le dificulta poder acceder a un empleo hasta que no se recupere , habiendo sido operada en este último año hasta el cuatro ocasiones.
Solicita por todo ello una pension compensatoria de 600 euros / mes por un tiempo de dos años con cargo al esposo.
(2)En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Justiniano ha contestado a la demanda psotulando en el SUPLICO el dictado de una resolución '(...) en la que se reconozca la custodia compartida del menor '.
El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante escrito de 28 de Octubre de 2019 solictando ' (...) se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos '.
(3)Consta Dictamen del Equipo Psicosocial judicial de fecha 25 de mayo de 2020.
Tal y como consta en el FJ PRIMERO de la sentencia 'El Ministerio Fiscal en el acto de conclusiones interesó interesó se estableciera una custodia monoparental a favor de la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con intervención familiar de acuerdo con el informe pericial. Se mantuviera el régimen de visitas del Auto de Medidas Provisionales, de dos tardes entre semana y fines de semana alternos desde el viernes al domingo, mitad de periodos vacaciónales y en función del Informe de intervención familiar se pudiera ampliar. Se atribuyera el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Bernarda en beneficio del hijo menor de edad. En cuanto a la pensión de alimentos atendiendo a la capacidad económica de las partes, profesión e ingresos del demandado y la situación de desempleo de la demandante, y necesidades del hijo, se estableciera la cantidad de 350 euros mensuales, abonando el padre el 100% de los gastos extraordinarios.'.
(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian sentencia de fecha 13 de enero de 2021 registrada con el numero 5/2021 cuyo FALLO fue el siguiente .
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1º) Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el día 14 de septiembre de 2002 en DIRECCION000 (Guipúzcoa), por los expresados cónyuges, ambos mayores de edad, con los efectos legales inherentes.
2º) Declaro la disolución del régimen económico matrimonial existente entre las partes, ratificación la revocación de poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges recogida en el Auto de Medidas Provisionales 1507/2019 de 19 de diciembre de 2019 dictado en el Procedimiento de Medidas Provisionales 30/2019.
3º)
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacaciónales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciónes sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y
similares en otras religiones)
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento
médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.
El progenitor en cuya compañía se encuentre el hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta, en situaciónes de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que el normal transcurrir de la vida con un menor, puedan producirse.
La documentación original del menor (DNI, pasaporte, tarjeta de Osakidetza) estará con el progenitor que ostente la custodia, pudiendo efectuar el otro progenitor copia de la referida documentación.
El padre podrá tener el hijo en su compañía:
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- desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.
En los años pares disfrutará de la primera quincena la madre y el padre de la segunda y en los impares disfrutará la madre de la segunda quincena y el padre de la primera. Si por circunstancias laborales el Sr. Justiniano, no pudiera ejercitar el régimen de visitas en estos términos, ello será comunicado a la Sra. Bernarda por cualquier medio del que quede constancia con al menos 24 horas de antelación.
Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.
La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.
Por lo demás, los progenitores podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para los hijos -esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten.
La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC.
7º)
Corresponde abonar a la Sra. Bernarda mientras permanezca en el uso de la vivienda el pago de los gastos de consumo de los suministros individuales de la vivienda (agua, gas, luz, teléfono...etc.), así como de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.
Los gastos extraordinarios o derramas, seguros e impuestos municipales relativos a dicha vivienda serán de cuenta de ambos titulares, en proporción a su cuota de propiedad
8º)
La cuota mensual relativa al préstamo para la adquisición del vehículo 3008 GT line matrícula .... GKC será abonada por el Sr. Justiniano al igual que el seguro del mismo.
El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por ambos cónyuges al 50%.
9º) No procede la adopción de ninguna otra medida.
Sin expresa imposición de costas'.
(4)Se ha dictado Auto de aclaración de fecha 12 de febrreo de 2021 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :
'1.-
Se añade al Fallo el siguiente punto, en relación a la pensión compensatoria reconocida en el Fundamento de Derecho Sexto a la actora:
9º) Fijar una
2.
No ha lugar a ninguna otra aclaración y /o complemento, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la referida sentencia'
(5)D. Justiniano ha interpeusto contra la citada sentencia recurso de apelación postulando el dictado de una resolución estimando el recuso con condena en costas y con los pronunciamientos básicos siguientes :
1.Establecimiento del sistema de custodia compartida por semanas alternas desde el lunes a la entrada del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colgio o si no hubiere colegio a las 9:00 horas en el domicilio del progenitor entrante.
2.Patria potestad compartida con adopción de las decisiones importantes relativas a Santos de comun acuerdo y en caso de discrepancia la resolución por el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC.Se establece a titulo indicativo un catálogo de decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad.
3.Fijación del domicilio del menor a todos los efectos legales en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM000, NUM001.En el momento de liquidación de dicha vivienda el domicilio del menor será el del padre sito en DIRECCION000 numero NUM003- NUM004.
4.Visitas entre semana en los periodos en los que los progenitores no ostenten la guarda y custodia : el progenitor no custodio disfrutará de la compañía del menor los miércoles , desde la salida del colegio o en su caso desde las 16:30 h si no hubiese colegio hasta las 20 horas siendo recogido el menor en el colegio si lo hubiere y si no en el domicilio del progenitor custodio y entregado en el domicilio delprogenitor custodio.
5.Estancias del menor con los progenitores en períodos vacaciónales : Navidad , Semana Santa y Verano con el detalle recogido en las paginas 22 y 23 del recurso con el régimen específico para fechas señaladas ( cumpleaños de Santos el NUM005 y eventos especiales ( bodas, bautizos, comuniones ,..).
6.Régimen de comunicación en favor de ambos progenitores por cualquier medio ( teléfono, correo, internet...) desde las 19:00 horas a las 20:00 horas respetando los períodos de descanso del menor.
7.Pensión de alimentos en caso de custodia compartida: los progenitores deberán compartir los gastos del colegio siendo de cuenta de cada progenitor los gastos de ropa yalimentación.Apertura de una cuenta corriente común mancomunada para la domiciliación de los gastos del colegio ingresando cad cónyuga 100 euros por mes destinado al pago del colegio hasta que el hijo sea mayor de edad e independiente económicamente o en condiciónes de serlo .La cantidad se abonará por adelantado dentro de los primeros cinco días de cada mes cada uno de los doce meses y se actualizará anualmente conforme la variación del IPC publicado por el INE.
8.Gastos extraordinarios abonar al 100% por el Sr. Justiniano incluidos los correspondientes a hockey, judoy clases particulares de ingles en tanto la Sra. Bernarda no obtenga ingresos equivalentes al SMI supuesto en el que ambos progenitores abonarán el 50%.easarrollando a continuación los gastos que han de tener la consideración de extraordinarios.La obligación de abono de los gastos extraordinarios se extinguirá cuando el hijo siendo mayor de edad o emancipado legalmente alcance la independencia económica sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del CC.
9.Declaración de que si el Sr. Justiniano o la Sra. Bernarda por circunstancias laborales no pudieran ejercitar el régimen de estancias / vistas serán sus respectivas familias las que les darán el apoyo familiar correspondiente.
10.Declara que el segundo período de las vacaciónes terminará el primer día de colegio por lo que el progenitor que disfrute del mismo tendrá al menor desde las 20 h del día 31 de diciembre hasta el primer día de comienzo de curso.
11.Se declare en el supuesto que se mantuviera la custodia a la madre que los días días de visita sean el martes y el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
12.Se atribuya el uso del domicilio familiar a la Sra. Bernarda en beneficio del hijo hasta que Santos sea mayor de edad.
13.Se determine que la obligación de pago del IBI sea a cargo de la usuaria la Sra. Bernarda.
En esencia la motivación del recurso fue la siguiente :
1º Guarda y custodia.
Se alza contra la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre recogida en la sentencia por considerar que ha sido erronemente valorada la prueba y por infracción del artículo 9 de la Ley 7/2015 de relaciónes familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores aplicable a ambas partes por tener la vecindad vasca.Asímismo se entienden infringidos los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del CC y vulnerado el principio del interés superior del menor consagradoe en el artículo 2 de la Ley Organica de Protección Juridica del Menor y artículos 154 y 159 del CC .Asímismo se entiende que la sentencia infringe la jurisprudencia que desarrolla este principio y que establece los parámetros paar el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
Así invoca diferentes sentencias del TS : numero 257/2013 de 20 de Abril ; STS 28-1-2016; STS 9-3-2016; STS numero 194/2018 de 6 de Abril ; STS numero 61/2020 de 16 de Enero de 2020.
Cita la Ley 7/2015 de 30 de Junio y, en concreto, la Exposición de Motivos ; artículo 3.3; artículo 9 puntos 1,2y 3.
El Sr. Justiniano cumple con todos los criterios sentados en la jurisprudencia y en la Ley 7/2016:
-Disponibilidad al tener un horario laboral flexible que le permite compatibilizar la vida laboral y el cuidado de su hijo menor .Así se acredita en el documento numero cinco aportada en la vista horal ( folios 267) que acredita que tiene plena libertad para organizarse en su trabajo.
El Sr. Justiniano cuenta con apoyo familiar para el cuidado de la menor por lo que la parta apelente se alza contra la afirmación contenida en la sentencia ' si por circunstancias laborales el Sr. Justiniano no pudiera ejercitar el régimen de visitas , ello será comunicado a la Sra. Bernarda por cualquier medio del que quede constancia con al menos 24 horas de antelación ' por lo que se solicita en el SUPLICO del recurso que en este caso serían las respectivas familias las que les dieran el apoyo familiar correspondiente.
El Sr. Justiniano ha adquirido una vivienda en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM003 - NUM004 cercana a la que fue la vivienda familiar con una habitación individual para su hijo de tal forma que tenga su espacio personal y la ha acondiciónado en un tiempo record (10 días ) para que se encuentre cómodo y tenga su independencia personal , frente a la actitud sobreprotectora de la madre , ya que duerme con ella, lo que le está impidiendo un desarrollo peronsal y la búsqueda de su identidad en un momento tan importante como la preadolescencia.La cercanía de los dos domicilios haría que el menor no viera alterado su entorno social , escolar y familiar.
Por lo que el recurrente considera que el mejor sistema es el de la custodia compartida y además el Sr. Justiniano cumple con las exigencias para adoptar tal sistema.
Sin embargo se critica que la sentencia haya basado su pronunciamiento en el Informe del Equipo Psicosocial .Entiende el apelante que en el Informe se considera a ambos progenitores con semejantes capacidades parentales para cuidar a Santos y ambos tienen una vinculación afectiva con Santos y sin embargo la Psicologa del Equipo Psicosodial concluye que ha de establecerse una custodia exclusiva a favor de la madre.
La sentencia argumenta que es la madre la figura de referencia y la que ha sido la principal cuidadora .Pero entiende el apelante que el mero hecho de ser el progenitor de referencia o que haya estado más tiempo con la madre no es suficiente para otorgar una custodia monoparental de conformidad al artículo 9.3de la ley 7/2015.
Además , y esto es recogido en el mismo Informe del Equipo Psicosocial, el Sr. Justiniano no es un padre ausente sino que se ha implicado siempre en la vida de su hijo menor ( seguimiento escolar, médico, social , extraescolar ) cumpliendo con sus deberes parentales.
Tambien argumenta la sentencia su decisión en favor de guarda y custodia a favor de la madre en la mala relación entre los progenitores ( nula comunicación y diferentes estilos educativos ) lo que no es un argumento válido a la luz del artículo 9.2 de la Ley 7/2015 de relaciónes familiares.
Tras haber expuesto las razones por las que se considera que la sentencia yerra en la atribución del sistema de guarda y custodia monoparental el recurrente en las páginas 12 y ss de su apelación desarrolla su propuesta en torno a los diferentes extremos : guarda y custodia ; patria potestad; domicilio del menor ; visitas entre semana; vacaciónes de Navidad, Semana Santa y Verano ; régimen de comunicación ; régimen específico para días señalados ( cumpleaños de Santos el NUM005 y Eventos especiales de las dos familias paterna/ materna como bodas , bautizos , comuniones ); pension de alimentos ; gastos extraordinarios .
2º Sobre el apoyo familiar.
Se alza el recurrente en contra del apartado incluido dentro del régimen de vacaciónes cuando se declara : ' Si por circunstancias laborales el Sr. Justiniano no pudiera ejercitar el régimen de visitas , ello será comunicado a la Sra. Bernarda por cualquier medio del que quede constancia con al menos 24 horas de antelación '
Y en su lugar acordar que en el supuesto de que tanto el padre como la madre no pudieran estar al cuidado directo del menor serían sus respectivas familias las que dieran el apoyo familiar correspondiente.
3ºSobre los repartos del periodo vacaciónal de Navidad.
Se alza en contra del reparto vacaciónal de Navidad en el sentido de que el progenitor que disfrute del segundo periodo vacaciónal que recoge al menor a las 20 horas del 31 de diciembre lo tenga hasta el primer día de comienzo del colegio.
4ºSobre las días de visita entre semana en caso de custodia de la madre.
Se solicita el cambio de , al menos , uno de los dos días señalados en la sentencia .Comoquiera que el menor acude al entrenamiento de hockey sobre hielo los Martes desde las 19:10 horas hasta las 20:00 h y los Jueves desde las 18:15 horas a las 19:00 ello supone limitar el tiempo de estancia y actividaes conjuntas del padre con el hijo proponiendo que se fijara otro día disntinto de visitas en los que no tenga ninguna actividad extraescolar como pudiera ser el Miercoles.
5ºSobre el uso de la vivienda familiar.
La sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que Santos alcance la independencia económica o alcanzada la mayoría de edad esté en condicones de serlo porque la parte demandante solo solicitó el uso de la misma hasta la mayoría de edad del menor Santos que a fecha de la interposición del recurso tiene 12 años de edad.Se ha infringido el principio de justicia rogada y de congruencia ya que SSª ha concedido más de lo pedido.Se invocan los artículos 216 y 218 ambos de la LEC.
6º Sobre la obligación de pago del IBI de la vivienda familiar.
Considera que al ser la Sra. Bernarda la que tiene el uso de la vivienda es a ella a quien corresponde el pago del IBI ( contribución urbana ).y ello en aplicación de la previsión contenida en el artículo 12.9 de la Ley 7/2015 de relaciónes familiares en los supuestos de separación o ruptura de los progenitores :'(...) Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda , incluidos los de comunidad y suministros , y los tributos, y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso '.
La representación procesal de Dña. Bernarda se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario postulando el dictado de una sentencia desestimatoria , confirmando en su integridad la resolución recurrida y expresa imposición de costas.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelación.
Se va a seguir el orden de motivos recogido en el FJ PRIMERO epígrafe (5) de la presente resolución.
1ºGuarda y custodia del menor Santos.
Destacamos del FJ TERCERO apartado 2 de la reciente sentencia del TS Sala de lo Civil Sección 1ª de 29 de marzo de 2021 nº 175/2021, rec. 3110/2019 en relación al sistema de guarda y custodia compartida :
'2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida
Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciónes entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:
A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condiciónada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores .
En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.
B) No se trata de una medida excepciónal, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relaciónarse con ambos progenitores, aun en situaciónes de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).
C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciónes inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciónes en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).
D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciónes con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciónes personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y , en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).
E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida '.
F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida , no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores , así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia . Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores , causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.
'En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor , que no perturben su desarrollo emociónal y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia , a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013) (EDJ 2014/188236).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio'.
En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.
(....)'.
En resumen la doctrina del Tribunal Supremo viene reiterando, al menos desde el año 2.013, la bondad del sistema de guarda y custodia compartida. Consecuencia de ello es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando el Tribunal Supremo que la redacción del artículo 92 en su apartados 5 y 8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepciónal, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relaciónarse con ambos progenitores, aún en situaciónes de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciónes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciónes en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida , reitera el Alto Tribunal,se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y ,se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.Lo que pretende el sistema de guarda y custodia compartida es , en palabras de la sentencia del TS de 28 de febrero de 2017 , '(....)asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emociónal y formación integral del menor (...)'.
Asímismo el sistema de custodia compartida es el preferido por el art. 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento ( Vasco, de Relaciónes Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRFPV), y, como se ha indicado por los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Ambas normas han optado claramente por establecer que debe ser el régimen preponderante, aunque según las circunstancias admita excepciónes, que por ello deben ser objeto de una hermenéutica restrictiva.Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida , como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida , derecho de la persona menor de edad a relaciónarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciónes familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, que entró en vigor el pasado 24 de octubre de 2015.
Especial mención merece lo regulado en el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciónes familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, al disponer que se ' adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciónes con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciónes personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'
Destacamos de la intervención en el juicio de la autora del Informe del Equipo Psicosocial Dña. Begoña :
-Ambos progenitores presentan dificultades a nivel emociónal para ejercitar las funciónes parentales ; a la madre le está costando más la ruptura y ese sentimiento lo está transmitiendo a su hijo ; el padre tiene mucho más elaborado el proceso de ruptura porque ha tenido la iniciativa ; el niño estaba viviendo mal la ruptura porque veía que su madre no estaba bien , que lloraba ; ante esta situación el niño se ha ido posiciónando al lado del que sufre ; cuando le dijo a Santos que el padre quería estar más tiempo con él le respondió a la Perito que el, Santos, entendía que su padre quisiera estar más tiempo con él , pero añadió que él no podía seguir así, no entendía por qué si antes estaban bien por qué a hora se han separado; el niño está sufriendo con esa ruptura ; los padres no han sabido separar el conflicto conyugal,de que la relación de pareja está rota, de las funciónes parentales ; la madre es la que s eha encargado de cuidar más al menor , la madre tiene más disponibilidad que el padre al estar desempleada ; los estilos educativos son diferentes, la madre es más permisiva en determinadas cuestiones ; el niño tieen que dejar de dormir con su madre y empezar a tener esa independencia ; se ratifica en la conclusion que pone en el Informe de que en este momento es más beneficioso para el menor que la guarda y custodia sea en exclusiva de la madre .
El Tribunal no detecta ningun indicador para rechazar el modelo de custodia compartida:
(i)-Ambos progenitores residen en DIRECCION000 en la misma calle por lo que el menor no iba a sufrir una situación de desarriago y alejamiento de su circulo parental y de amigos en el supuesto de optar por el sistema de custodia compartida.
Con el escrito de apelación la representación procesal del Sr. Justiniano aportó una documental, admitida mediante Auto de 15 de Junio de 20121 ,en la que se constata la firma del contrato de compraventa de la vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 numero NUM003, NUM004 el día 27 de Enero de 20121 pendiente de elevación a Escritura Pública , así como fotografías del cuarto de Santos ,con cama individual, decorado con motivos referentes a hockey sobre hielo ( poster , equipación ) y una bufanda de la Real Sociedad.El domicilio que fue familiar estaba situado en DIRECCION000 , CALLE000 numero NUM000 NUM001.
(ii)-Tanto la madre, actualmente en situación de desempleo- no trabaja desde el año 2015- como el padre en su condición de trabajador autónomo de autotaxi ( documento numero 5 presentado en la vista ) disponen de disponibilidad horaria bastante.
El documento numero 5 precitado es un certificado expedido por el Administrador Unico de DIRECCION002 del que destacamos :
'Certifico que : la licencia municipal del Excelentisimo Ayuntamiento de Donostia numero NUM002 propiedad de Don Justiniano, (....), no tiene turno de trabajo fijo ya que siendo socio de Teletaxi DIRECCION002 ( DIRECCION001) es una persona que está en régimen de autónomo, y como es obvio él elige el horario de trabajo que mejor le conviene , sin que nadie le ponga impedimento alguno '.
(iii).-El Sr. Justiniano a preguntas de su Letrado reivindicó su derecho a estar mucho más tiempo con su hijo , reiteró la flexibilidad de su horario ,que siempre está con su hijo salvo cuando Santos se va con los amigos ; le ha llevado a Osakidetza cuando ha estado enfermo pagándole el seguro particular y tiene contacto con los profesores y el Endocrinologo a consecuencia de la enfermedad de su hijo , DIRECCION007 ( DVD I 22'10'' y ss).
(iv)-En el caso de la Sra. Bernarda el sufrimiento generado por la ruptura,la muerte de su padre o su estado de salud( cuatro operaciónes y nueve ingresos ) no constituyen argumentos para la atribución automática a su persona de la guarda y custodia exclusiva de Santos. Igualmente la respuesta dada por el Sr. Justiniano a la pregunta del Ministerio Fiscal de por qué quiere la custodia compartida '(....) porque creo que me lo merezco (....)'( DVD I 26'35'' y ss) tampoco es por sí sola razón para rechazar la elección del sistema de guarda y custodia compartida.
(v)-La Sra. Bernarda refirió en el acto de la vista ( DVD I 29'30'' y ss) que Santos tiene miedo a su padre y que recibe golpes,maltratos y amenazas con expresiones tales como 'Te voy a reventar la cabeza ' 'Te voy a dar un tortazo ' ' Te doy un tortazo' como argumento para evitar las pernoctas.Sin embargo nada de ello aparece recogido en el Informe del Equipo Psicosocial ni en la entrevista con la Sra. Bernarda ni en la exploración de Santos.
Asímismo el argumento de los presuntos malos tratos verbales y físicos a su hijo Santos impediría igualmente , por lógica, que el progenitor disfrutara de visitas intersemanales,los fines de semana alternos con pernocta así como de sus quincenas de vacaciónes.Sin embargo la Sra. Bernarda no se opuso a preguntas del M.Fiscal ( DVD 39'09 y ss) a que en Vacaciónes Santos estuviera con su padre y con pernocta.
(vi).-Conforme el Dictamen Pericial de la Psicologa del Equipo Psicosocial Judicial Sra. Begoña , ambos progenitores tienen habilidades parentales y estan implicados en el cuidado, atención y seguimiento del menor en diferentes ámbitos ( escolar, medico , social, extraescolar ).La única diferencia estriba en los diferentes modelos educativos de cada uno , más flexible en la madre y más rígido en el padre.Pero la diferencia en el modelo educativo rígido / flexible sin una explicación más pormenorizada sobre cuál es contenido de uno y otro modelo no es razón por sí sola para atribuir la guarda y custodia monoparental en favor de uno de los progenitores.
(vii)-No se detecta en el padre, segun el mismo Dictamen, '(....)indicadores de psicopatología o limitaciónes cognitivas que cuestionen su idoneidad para cuidar y atender al menor ni para el desempeño de guarda y custodia '.
(viii).-En ningun caso consta en el Dictamen que el menor perciba la figura paterna como poco o escasamente presente en su vida.
(ix).-Ambos progenitores tienen un déficit en las habilidades parentales emociónales.
(x).-No concurre como impedimento para adoptar el sistema de custodia compartida la previsión del artículo 92.7 del CC que establece :
'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciónes de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.
Y en similar sentido el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco , de relaciónes familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores norma, por su parte, que:
'No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida , ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal'.
(xi)-Que la madre haya sido la figura más proxima o de referencia de Santos que ya cuenta a fecha del dictado de esta resolución con 13 años de edad es una consecuencia directa de que aquélla dejó de trabajar tras su embarazo para cuidar de su hijo en tanto que el padre desempeñaba su trabajo en el local de hostelería ' DIRECCION004 ' DIRECCION005.La situación precedente -cuidado de la progenitora de sus hijos en casa y trabajo fuera del domicilio del progenitor-es un esquema similar al seguido por muchas parejas sin que ello constituya por sí solo una base para atribuir a la progenitora la guarda y custodia.El hecho de que la madre dedicara mayor atención al menor al dejar de trabajar,no puede privar al padre de su derecho a ejercer una custodia compartida,máxime cuando se ha acreditado que el padre se preocupa de la educación y cuidado de Santos.
(xii)-Como señaló la Perito en su intervención en el juicio a la madre le está costando más la ruptura y ese sentimiento lo está transmitiendo a su hijo .Por su parte el padre tiene mucho más elaborado el proceso de ruptura porque ha tenido la iniciativa de la misma.La no asunción por la madre del proceso de ruptura ,con la carga emociónal que conlleva, puede llegar a interferir en las funciónes parentales con su hijo con perjuicio evidente para el mismo si, como es el caso actual, se postula una guarda y custodia monoparental.
(xiv)-La permanencia de un conflicto activo no superado por la ruptura entre los progenitores y una mala relación y tensión mutua,sin llegar a una conflictividad extrema o a malos tratos, genera un sufrimiento en el menor, detectado en el Informe de la Psicologa del Equipo Psicosocial y ratificado en su intervención en el acto del juicio, pero no puede ser motivo para rechazar la figura de la custodia compartida cuyas bondades han sido puestas de manifiesto de forma reiterada por la Jurisprudencia.
La STS nº 433, de 27 de junio de 2016, señala que
'1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciónes entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relaciónados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar. 2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia . Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio'. Y como dice la STS nº 579, de 22 de julio de 2011, '..... las relaciónes entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.
Por su parte la STS nº 182, de 4 de abril de 2018, reitera que la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia compartida , a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Señala también dicha STS que 'El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo). Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo. La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni si quiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad'.
Por su parte la Ley de la Comunidad Autonoma del Pais Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciónes familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores abona la posición precedente al establecer en el artículo 9.2 :
'2.- La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciónes entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor'.
(xv).-En relación a la relevancia y valor que se pueda dar al informe elaborado por el Equipo Psicológico Judicial, que ha sido la base para el dictado de la sentencia de instancia, el mismo no constituye la única prueba obrante en las actuaciónes, y no se trata de una prueba determinante y excluyente, de modo que sus valoraciónes vinculen al Tribunal, sino que debe valorase conforme a las reglas de la sana critica del art. 348 de la LEC ( STS de 13 de febrero de 2015).Y en base a las consideraciónes recogidas en los epígrafes (i) a (xiv) el Tribunal se decanta por el sistema de guarda y custodia compartida.
Por la argumentación anterior y al no detectar ningún dato en el procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para el menor el Tribunal se inclina por el establecimiento de un régimen de custodia y guarda compartida.
El pronunciamiento anterior va a implicar el acogimiento de los pedimentos contenidos en el SUPLICO del recurso bajo los numeros 1 (sistema de guarda y custodia ); 2 (patria potestad ); 3 ( fijación del domicilio del menor); 4( visitas entre semana) ; 5(estancias del menor con los progenitores en los períodos vacaciónales y régimen específico para fiestas señaladas); 6( régimen de comunicación) ; 7 (pension de alimentos) ; 8( gastos extraordinarios).
Dos últimos pronunciamientos del Tribunal :
A.-)En relación al apoyo familiar ( pedimento numero 9 del SUPLICO del recurso ) procede igualmente su acogimiento.
Se acoge el planteamiento del apelante frente al pronunciamiento de la sentencia apelada la cual en el apartado 'regimen de vacaciónes ' cuando indica : ' Si por circunstancias laborales el Sr. Justiniano no pudiera ejercitar el régimen de visitas, ello será comunicado a la Sra. Bernarda por cualquier medio del que quede constancia con al menos 24 horas de antelación '.
Disponiendo ambos progenitores de familias serán ambas las que en esta circunstancia den el apoyo correspondiente.
B.-)Extension del disfrute del segundo periodo vacaciónal desde las 20:00 h del 31 de Diciembre hasta el primer día de comienzo de colegio.
No procede su acogimiento.
Lo que parece deducirse del escrito ( página 18 ) es la posibilidad de conflictos en la entrega.Entiende el Tribunal que dada la edad de Santos (13 años ) el contacto definido por el apelante como hipotéticamente ' conflictivo ' puede evitarse al no considerar necesario que el progenitor en cuestión acompañe a Santos hasta el mismo portal o que entre en contacto físico o de cercanía con el otro progenitor.
En razón de la decisión adoptada respecto al sistema de guarda y custodia de Santos no procede el acogimiento de los pedimentos consignados como 11, 12 y 13 del SUPLICO del recurso de apelación porque los mismos ,entiende el Tribunal, se articulan solo en el supuesto en el que se mantuviera la guarda y custodia en exclusiva en favor de la madre.
TERCERO.-
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada a la vista de la naturaleza del procedimiento.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano contra la sentencia de fecha 13 de Enero de 2021 registrada con el numero 5/2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida acordando :
a.-)Acoger los pedimentos recogidos en el SUPLICO del escrito de interposición de recurso de apelación bajo los numeros 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 9.
b.-)Rechazar el pedimento recogido bajo el numero 10 del SUPLICO del escrito de interposición del recurso.
c.-)Habida cuenta de la estimación del pedimento de establecimiento de custodia compartida rechazar los pedimentos del SUPLICO del recurso de apelación recogidos bajo los numeros 11; 12 y 13 del SUPLICO del escrito de interposición del recurso.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.
Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Devuélvase a Justiniano el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.