Sentencia Civil Nº 1124/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 553/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0002508

Recurso de Apelación 553/2015

Autos Nº: 329/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE ARGANDA DEL REY

Apelante- demandante: Rosana

Procuradora: MARTA GRANDA PORTA

Apelada-Impugnante : Victorio

Procuradora: MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 329/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey , entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Rosana , representada por la Procuradora Doña MARTA GRANDA PORTA .

De la otra, como apelado-Impugnante Don Victorio , representado por la Procuradora Doña MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ en nombre y representación de Dª Rosana , formulada contra D. Victorio , y en su mérito debo declarar y declaro la adopción de las siguientes medidas paterno filiales:

1.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, pero ejerciendo ambos padres conjuntamente la patria potestad sobre aquel.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas:

- Provisionalmente, y durante los próximos cuatro meses, es decir, diciembre de 2014, enero, febrero y marzo de 2015, el padre podrá visitar al menor los fines de semana alternos, consistiendo esta visita en sábados y domingo desde las 11 hasta las 19 horas, sin pernocta.

- Pasados esos cuatro meses, el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que esté el menor durante ese fin de semana.

- Vacaciones escolares de verano, le corresponderá al padre un mes, debiendo elegir el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo preavisar con un mes de antelación el mes elegido.

- Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitades correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges, debiendo elegir el padre los años pares y la madre los impares, preavisando el periodo elegido con un mes de anticipación. Esta distribución de las vacaciones comenzará a regir en la Semana Santa del año 2015, no aplicándose en las Navidades de 2014 en atención a la ausencia de relación entre el padre y el menor.

- Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio familiar.

- Durante los periodos vacacionales se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana.

- El progenitor custodio facilitará la comunicación del hijo menor con el otro progenitor, de manera telefónica o por cualquier otro medio, respetando siempre las horas de descanso del menor. Ambos progenitores facilitarán la comunicación del menor con el otro progenitor en los periodos vacacionales por cualquier medio.

3.- Se establece una pensión de alimentos de 60 euros para el hijo común que deberá de abonar el padre por meses anticipados del día uno a cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuenta bancaria que el demandado ha designado. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación al alza que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Rosana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Victorio escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide en cuanto a las visitas hasta que cumpla 4 años el horario que especifica y en presencia de la madre y por alimentos pide 200 euros y gastos de guardería por mitad y como gastos extraordinarios los que resulten entre otros imprevisibles y clases particulares o de apoyo académico además de otros que desglosa y que se abonen por mitad libros material escolar uniformes , y alega entre otras razones que el padre no ha tenido contacto con su hijo y recuerda que desde el nacimiento el niño ha estado al cuidado de la madre y recuerda que ella reside junto a sus padres .

Por su parte Don Victorio pide que se suspenda la obligación de alimentos hasta que tenga capacidad económica para hacerlo y alega que vive en casa de sus padres y está desempleado no percibiendo subsidio .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestionan las visitas del padre con el hijo de 2 años de edad como nacido el NUM000 de 2013.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las dichas visitas ha de ser mantenida por cuanto el sistema establecido de carácter progresivo sin duda refuerza aquel vínculo paterno - filial , siendo así que la edad del niño permite establecer comunicaciones y estancias prolongadas con el padre , al no acreditarse falta de idoneidad del mismo para el cuidado cotidiano del menor .

En efecto admitida la falta de contacto y relación frecuente del padre con el niño la sentencia con carácter progresivo y paulatino establece unas visitas graduales a los fines de facilitar tales estancias permitiendo que el menor se acostumbre a la presencia paterna, y sin que conste que tales medidas hubieran supuesto alguna disfunción , riesgo o peligro para el menor , razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona por ambos la pensión de alimentos .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia si pensamos que no constan que el padre tenga ingresos procedentes de su actividad laboral y constando que el mismo no percibe prestación o subsidio por desempleo debiendo significar en todo caso que no se acreditan especiales o excepcionales gastos de educación o formación del menor, razones que impiden incrementar la pensión que se solicita.

Tampoco procede sin embargo suspender la pensión alimenticia valorando la exigua cantidad establecida en la sentencia y teniendo presente que el mismo impugnante - que no apelante - manifiesta que atiende la alimentación y necesidades del menor cuando éste se encuentra a su cargo en el sistema de visitas de lo que se infiere la existencia de recursos siquiera mínimos para dichas atenciones . En todo caso consta que el mismo ha estado incorporado al mercado de trabajo si bien en las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan el actual mercado laboral .

En este sentido es preciso recordar , a estos efectos, la jurisprudencia del TS que sobre la cuestión considera entre otras en reciente sentencia de 22 de julio de 2015 que :

'En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 :

'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad...'.

En esta tesitura no cabe entender a la vista de las condiciones concurrentes una cantidad excesiva o desproporcionada la fijada en la sentencia apelada valorando las necesidades propias o habituales de un niño de la edad de la menor ,aunque no tenga especiales o excepcionales gastos de educación o formación, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de impugnación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

Y por último se insta la declaración de gastos extraordinarios en lo tocante a la guardería y gastos de uniformes , libros o material escolar para el comienzo de curso , lo que a la luz de la doctrina dictada por este Tribunal no puede tener favorable acogida y ello sin perjuicio de los acuerdos que sobre el particular puedan alcanzar las partes.

Sobre tales cuestiones ha dicho este Tribunal entre otras en resolución de 24 de septiembre de 2013 que :

'Sobre la base de la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia sobre el gasto extraordinario, como 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera, esta Sala, viene manteniendo que, en una conceptuación general, los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden o no producirse, en orden a la atención de las diversas necesidades del acreedor del derecho.

Bajo tal conceptuación genérica han de distinguirse, en orden a los condicionantes exigidos para su reclamación ejecutiva, los gastos que tienen un carácter necesario, ineludible o urgente, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro médico privado, u otros de entidad análoga, y aquellos otros que, igualmente imprevistos apriorísticamente, si bien resultan convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación del hijo, en sus diversos aspectos, no son absolutamente imprescindibles a tales fines (tales como los derivados de actividades extraescolares, clases de idiomas, Máster, cursos en el extranjero, etc.). Solamente respecto de estos últimos, y sobre la base del régimen de patria potestad compartida que, por regla general, se sanciona en estos procedimientos, se requerirá, en orden a la realización de la correspondiente actividad y su abono entre ambos progenitores, del consentimiento de los mismos o, en su defecto, de autorización judicial. '.

Sobre tales presupuestos es claro que no pueden ser acogidas las pretensiones recurrentes .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, y la desestimación del recurso y la impugnación no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Rosana y la impugnación formulada por Don Victorio contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 329/14, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0553-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe