Sentencia CIVIL Nº 1125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 243/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2015/0000579
Recurso de Apelación 243/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 144/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Tania
Procurador: Doña Mª Esperanza Higuera Ruiz
Demandado/Apelado: DON Santiago
Procurador: ..
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 1125/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
__________________________________ ___/
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 144/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, doña Tania , representada por la Procurador doña Mª Esperanza Higuera Ruiz.
De otra, como apelado, don Santiago , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Ángel Luis Lozano Nuño, en nombre y representación de Dña. Tania , contra D. Santiago , y acuerdo no modificar el régimen de guarda y custodia que estableció la sentencia de medidas paterno-filiales de fecha 28 de julio de 2.010, dictada por este Juzgado.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tania , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de don Santiago , escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Tania , se formuló demanda solicitando la modificación de las medidas, adoptadas por sentencia de 28 de julio de 2010, instando el cese del sistema de custodia compartida por quincenas alternas establecido en dicha resolución, y la atribución a la madre de la custodia exclusiva de los dos hijos menores, con un régimen de visitas para con el padre, en base a que el padre no se ocupaba de los menores en las quincenas que le correspondía, sino que los menores eran cuidados por la hermana de su padre y los abuelos paternos. Igualmente se solicitaba el establecimiento de una pensión de alimentos para los hijos, y la contribución del padre a los gastos extraordinarios de los menores.

La parte demandada se opuso a las peticiones de la demandante.

La sentencia de instancia, desestima la demanda, y contra la misma formula recurso de apelación la demandante.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El único argumento en el que basa la parte su recurso, es que los menores tenían 6 y 4 años cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, mientras que en la actualidad, cuentan con 12 y 14 años, y ya deben poder decidir con cuál de sus progenitores y por cuanto tiempo quieren estar, sin que esto impida que se fije un domicilio donde consten como convivientes y donde en todo momento se pueda dar razón de su paradero. Es decir que tengan un solo domicilio con independencia del tiempo que pasen con cada uno de sus progenitores, y se dicten las demás medidas solicitadas.

Lo cierto es que este argumento se utiliza por primera vez en el recurso de apelación. Se trata, por tanto de un argumento nuevo, vertido en el recurso de apelación, en contra de lo que prevé el art.456.1 LEC, a cuyo tenor 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Por tanto, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993), siendo suficiente este argumento para desestimar el recurso.

No obstante, y a mayor abundamiento, no consta acreditado, que la custodia compartida no esté resultando beneficiosa para los menores. Consta acreditado que los menores se encuentran satisfechos compartiendo su tiempo con sus padres por igual, y no desean cambiar el sistema de custodia establecido en la sentencia de 28 de junio de 2010.

Por otra parte, no se estima que las edades de los hijos, 11 y 13 años, sean adecuadas para derivar a los menores la responsabilidad de decidir el tiempo que pasan con cada uno de sus progenitores, y sin perjuicio de que dada su edad, las visitas semanales y entre semana, así como los intercambios puedan realizarse de forma más abierta, teniendo en cuenta la opinión de los hijos y sus propios intereses, puesto que si bien por la etapa evolutiva en la que se encuentran, están más centrados en sus propios intereses, sociales y escolares, y menos en la familia, ello no significa depositar en los menores la responsabilidad que corresponde a sus padres.

La opinión de los menores, ya adolescentes si bien es importante, y debe ser tenida en cuenta, no debemos olvidar que no deja de ser un niño en evolución a adulto y que son los adultos los que deben poner las bases de lo que mejor les conviene.

Los menores, podrán manifestar su deseo o preferencia, pero no decidir, puesto que aún es un niño y no tiene capacidad para determinar lo que le resulta más conveniente, puesto que su personalidad es todavía muy inmadura para tomar decisiones que competen a los adultos.



TERCERO. - Dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Lozano Arias, en nombre y representación de Dª. Tania , contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2018, en el procedimiento de modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con el número 133/2015, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0243-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe