Sentencia Civil Nº 1126/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1427/2009 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01126/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1427/09

Autos nº: 271/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Móstoles

Apelante: Dª Tomasa

Procurador: Dª Blanca Murillo de la Cuadra

Apelado-impugnante: Carlos Daniel

Procurador: D. Roberto Granizo Palomeque

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 1 2 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 21 de octubre de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 271/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles

De una, como apelante, DÑA. Tomasa , representada por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra

Y de otra, como apelado impugnante, D. Carlos Daniel representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por la Procuradora Doña Angela Vegas Ballesteros en nombre y representación de DOÑA Tomasa , contra DON Carlos Daniel y estimando parcialmente la demanda plateada por éste contra Doña Tomasa debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los mencionados cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

1º.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad llamados Guadalupe e Emilio a su madre Doña Tomasa , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía de tal manera que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el régimen de visitas a favor del padre consistirá en tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19 horas del domingo en que deberá reintegrarlos en el domicilio materno. Los fines de semana de visitas que se correspondan con un puente vacacional o el viernes o el lunes fueran festivos, el fin de semana estará comprendido desde el viernes o el primer día festivo, hasta el domingo o último día festivo a las 19 horas.

Durante las vacaciones de verano el padre disfrutará con sus hijos el mes de julio o agosto y en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares. En las vacaciones de Navidad y Semana Santa, cada progenitor disfrutará de la mitad de dichas vacaciones correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares.

Este régimen de visitas está condicionado a que Don Carlos Daniel continúe en tratamiento hasta el alta definitiva y presente informes periódicos de su evolución con el establecimiento de un seguimiento de la evolución del régimen de visitas por parte del Equipo Psicosocial.

3º.- En concepto de alimentos para los hijos, Don Carlos Daniel abonará a Doña Tomasa , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe Doña Tomasa , la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales (450 euros) por cada hijo, que será actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado. Cada parte deberá afrontar el 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar así como el 50% del impuesto que grava dicha vivienda (IBI) y del seguro de la vivienda. Se atribuye a Doña Tomasa el uso del vehículo familiar. No ha lugar a la concesión de litis expensas.

4º.- Respecto del uso del domicilio familiar sito en Boadilla del Monte, CALLE000 nº NUM000 , Esc NUM001 , NUM002 , NUM003 se atribuye a los hijos menores en compañía de su madre Doña Tomasa por ser el interés más necesitado de protección.

5º.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Tomasa , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 6 de mayo de 2.010 se señaló el día 20 de octubre de 2010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar es objeto del presente recurso el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos, fijado en la instancia en 450 euros mensuales por hijo y que ambas partes impugnan, la madre interesa un incremento de tal suma hasta la de 1062 euros por hijo, mientras que el padre solicita se reducción hasta la cantidad de 400 euros por los dos hijos. Ambos recursos deben ser desestimados. El concepto de alimentos comprende todo lo que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros por lo que ha de concluirse que teniendo el apelante al menos unos ingresos acreditados de aproximadamente 3000 euros mensuales, mientras que los de la madre son de unos 1300 euros procede confirmar la suma que se impugna por encontrarse dentro de lo previsto en los artículos 142, 145 y 146 del Código Civil . No pueden tenerse en consideración los alegatos esgrimidos por la representación de Dª Tomasa sobre los ingresos por comisiones no acreditadas que dice percibir D. Carlos Daniel , pues ni figuran en nómina ni hay constancia alguna sobre los mismos. En cuanto a los gastos, los de la hija mayor, Guadalupe , acude a un colegio público en el que existe un coste por desayuno de 35 euros, comedor 65,62 euros, material escolar 25 euros, a los que se suma el que se generan por razón de vestido, alimentación, sanitas 42,57 euros que desde luego se consideran cubiertos con la suma fijada, entendiéndose que las cantidades referidas por la apelante son exageradas en cuanto pide 200 euros para alimentos por cada uno de los hijos cuando ambos tienen en su mayor parte cubierto tal gasto con los de colegio. El menor, Emilio , acudía a una guardería de la que se sabe que tenía un coste de 185 euros, que habrá sido sustituida actualmente, dada su edad por el ingreso en un colegio, a ello se suman los gastos igualmente normales de un hijo de tal edad, y en nivel socio-económico de los padres. Interesa el padre que se tenga en cuenta la nueva situación laboral que se ha producido con posterioridad a la celebración del juicio en primera instancia, ya que actualmente se encuentra en el paro, más al tratarse de una cuestión nueva no es posible su examen, so pena de generar indefensión a la parte contraria, debiendo en su caso plantear la nueva situación a través de un proceso de modificación de medidas.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el artículo 146 del C.Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 1981/3593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982/682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- En cuanto a las litis-expensas tampoco puede aceptarse tal pretensión que por este concepto formula Dª Tomasa , por la suma de 1.800 euros.

La finalidad de las llamadas litis-expensas es evitar la indefensión en que el proceso de separación o divorcio por quiebra de la armonía conyugal y por ende la ruptura de la vida en común, puede producir al cónyuge que carece de bienes propios para pleitear en el momento de los litigios y que tampoco puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta de la situación patrimonial de su consorte (art. 16 LECivil [RCL 2000/2034 962 y RCL 2001, 1982 ]), siendo regulada tal institución en los artículo 103, 104 y 1318 párrafo 3º del Código Civil (LEG 1889/2027).

En el presente caso existen diversos motivos para la desestimación de tal pretensión ya que no se acreditan ni la solicitud de tales beneficios ni la carencia de bienes propios que le impidan seguir por sus propios medios la litis, por lo que a falta de tales requisitos es improcedente la reclamación formulada.

En cuanto a la impugnación formulada por D. Carlos Daniel respecto a la atribución del uso del vehículo procede tener en cuenta que aunque ciertamente es una cuestión propiamente de liquidación, sin embargo en aras a la existencia de un justificado interés al haber hecho tal atribución el Juzgado, no existen motivos para no confirmar tal medida en base a un reparto que tendrá sus consecuencia y valoración en la correspondiente liquidación del patrimonio societario.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Tomasa , representada por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, de fecha 19 de diciembre de 2008 , en autos de nº 271/07; y DESESTIMANDO también la impugnación interpuesta por D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a