Sentencia Civil Nº 1126/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 523/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0028202

Recurso de Apelación 523/2014

Autos Nº: 542/12

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE TORREJON DE ARDOZ

Apelante- demandante: DOÑA Patricia

Procuradora: DOÑA MARIA ALBARRACIN PASCUAL

Apelado-demandado: DON Jesús María

Procuradora: DOÑA SONIA BENGOA GONZALEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 26 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 542/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Patricia , representada por la Procuradora Doña María Albarracín Pascual.

De la otra, como apelado-demandado Don Jesús María , representado por la Procuradora Doña Sonia Bengoa González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra.Feliu Suárez, en nombre y representación de DOÑA Patricia contra D. Jesús María FIJANDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS RESPECTO DE LA MENOR María Luisa .

-Establecimiento de un régimen de custodia compartida de la menor en los siguientes términos: la semana debe ser distribuida en dos periodos: desde el domingo a las 20:00 horas hasta el jueves a primera hora de la mañana que será recogida del domicilio familiar por el progenitor correspondiente con antelación suficiente para llevarla al centro escolar, y el segundo periodo desde el jueves a primera hora de la mañana para llevarla al centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas. La madre disfrutará del primer periodo la primera y tercera semana de cada mes y del segundo la segunda y cuarta semana, mientras que el padre disfrutará del primer periodo la segunda y cuarta semana del segundo la primera y tercera semana. De lunes a viernes el progenitor al que corresponda la custodia se encargará de llevar a la menor al colegio desde el domicilio familiar, luego será recogida, como hasta ahora, en la ruta por la abuela materna, permaneciendo por la tarde en el domicilio de ésta y finalizada la jornada laboral del progenitor custodio la recogerá del domicilio de la abuela materna y regresará con ella al domicilio familiar.

La menor permanecerá en el domicilio familiar sito en Cobeña, siendo los padres los que deben entrar y salir del mismo en función del régimen de custodia compartida. A tal efecto y dado que el régimen de custodia compartida se inicia con la madre, el padre deberá abandonar el domicilio con antelación suficiente para dar cumplimiento a este régimen de custodia compartida.

En caso de que se proceda a la venta del domicilio familiar, la menor permanecerá con el padre y con la madre en iguales horarios, debiendo cada uno de los progenitores recogerla y devolverla en el domicilio del progenitor al que corresponda el periodo inmediatamente posterior. La patria potestad será compartida, tomando de mutuo acuerdo cualquier tipo de decisión que afecte a la menor y que tenga relevancia, incluida a la elección del centro escolar o cualquier otra cuestión que afecte a la educación. En caso de discrepancia, la decisión se tomará vía judicial.

Fijación de un régimen de visitas en los siguientes términos: En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares., Las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán de forma alternativa a cada uno de los progenitores, comenzando por la madre. En cuanto a las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se repartirán y se repartirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Cada progenitor comunicará al otro la elección de periodos de vacaciones por cualquier medio fehaciente con al menos quince días de antelación en el caso de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y de un mes en el caso de las vacaciones de verano.

El día de Reyes lo pasará la menor con el progenitor al que le corresponda el segundo periodo de vacaciones escolares de Navidad, no obstante el otro progenitor podrá ver a la menor durante dos horas por la tarde para entregarle los regalos.

Con carácter general la recogida de la menor en estos periodos vacacionales se realizará en el domicilio familiar y la devolución igualmente.

Respecto de los puentes se mantiene el régimen ordinario ya indicado. En cuanto al día del padre y de la madre, lo pasará la menor con el progenitor homenajeado.

En cuanto al cumpleaños de la menor, por la mañana permanecerá con el progenitor la custodia y por la tarde podrá estar dos horas con el otro progenitor.

El padre y la madre, cuando no les correspondan el periodo de custodia podrán mantener contacto telefónico con la menor en horario adecuado a las necesidades de la menor y sin interferir en su actividad escolar.

Los padres se comunicarán mutuamente cualquier circunstancia que afecte al estado de salud de la menor.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la hija y por ende a cada uno de los progenitores en su periodo de custodia.

-Pensión de alimentos para la menor: durante sus respectivos periodos de custodia cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades ordinarias de la menor. Para cubrir los demás gastos, tales como ropa, uniforme, material escolar, salidas, actividades extraescolares si hubiera, se fija una cantidad mensual de 250 €, abonando cada uno de los progenitores la cantidad de 125 €. A tal efecto los progenitores abrirán una cuenta corriente a nombre de la menor, donde ingresarán mensualmente tal cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Cada progenitor podrá disponer de la cantidad necesaria para cubrir los gastos indicados, presentando al otro la factura correspondiente.

En cuanto al colegio, la cuota será abonada por mitad entre ambos progenitores, así como los libros y material escolar al inicio de curso.

Los gastos extraordinarios, incluidos los sanitarios no cubiertos por la seguridad social, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Patricia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jesús María y escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de no oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se le otorgue la custodia a la madre y alega entre otras razones que es lo más beneficiosa para el menor y señala que se produce infracción del artículo 218 de la LEC ., y explica que no es solo la capacidad para poder ejercer la custodia, lo que determina su atribución porque entonces- argumenta- sobraría la intervención de los demás profesionales que intervienen en defensa del interés del menor y reseña que la madre ha venido cumpliendo las responsabilidades que requiere el rol de madre y niega que delegue las habilidades educativas en el entorno familiar , recordando que la niña tiene 11 años .

Por su parte el Ministerio Fiscal dice que no se opone al recurso y alega entre otras razones que el informe no aconseja la custodia compartida.

Por su parte D. Jesús María pide que se ratifique la sentencia y alega entre otras razones que la sentencia recoge que la conflictividad parental no es muy elevada y abunda en la existencia del diálogo y comunicación y reitera que el actual enfrentamiento entre los padres no consta que redunde en perjuicio de la menor señalando que los horarios laborales de ambos progenitores son similares .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de la hija menor de 11 años en el momento de la tramitación de los autos, como nacida en el año 2002.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menora habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas a favor de ambos en los términos que se reseñan en el fallo de la sentencia .

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de la hija en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, que no se revelan ausentes en el proceso objeto de resolución.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de la menor, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida de la hija en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para la hija, presupuesto básico que se infiere, en el conflicto y relación resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados y determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la madre y padre manteniendo así lo que de facto previamente existía y que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado de la hija, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado de la niña, informando al efecto que ambos tienen capacidades y habilidades educativas adecuadas para tener la guarda y custodia de la menor manteniendo con la misma vinculación afectiva estrecha. Aconsejando desde el punto de vista psicológico una guarda y custodia compartida .

Tales contundes afirmaciones no son desvirtuadas por las apreciaciones que se realizan en el informe social también unido a los autos en cuanto el ámbito de su pericia atiende a variables y factores de otro orden , que sin duda siendo valorables han de ceder su prioridad frente al dictamen aborda como núcleo esencio el aspecto psicológico de los miembros del grupo familiar y todo cuanto concierne al mejor desarrollo psicoevolutivo de la menor.

Sobre tal cuestión ya la Sala primera del TS ha consolidado doctrina jurisprudencial a propósito del carácter común y no excepcional de la custodia compartida debiendo recordar en todo caso que ya la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, .

Dice al respecto el Alto Tribunal y con reiteración en cuanto a los requisitos de la custodia compartida , que ha de tenerse en cuenta circunstancias tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras).

Y sigue diciendo en otras resoluciones que 'lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras).

De todo ello la Sala no puede sino concluir en el acierto de lo resuelto en la sentencia apelada habida cuenta los antecedentes del caso, la situación fáctica previo, el contenido del informe psicológico elaborado en la primera instancia y la buena relación de la niña con ambos progenitores debiendo recordar que la situación previa existente se basaba en la distribución de tareas entre ambos progenitores con la ayuda de la familia extensa materna , lo que sin duda conforma el entramado de lazos familiares que dan estabilidad y equilibrio al ámbito habitual doméstico de la menor y ello sin perjuicio de subvenir y atender las necesidades de la menor en otras modalidades de ayuda si la abuela y familia materna presenta dificultades o imposibilidades no vislumbradas hasta la actualidad, todo lo cual determina en este momento el rechazo de este motivo de apelación y sin que se hubieran producido infracciones del artículo 218 de la LEC ni quebranto de garantías procesales o constitucionales de clase alguna , dado el desarrollo de la tramitación procedimental en el respeto los derechos de ambas partes litigantes.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Patricia contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 542/12, entre dicha litigante y Don Jesús María , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0523- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe