Sentencia CIVIL Nº 1126/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 118/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 118/2018 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 799/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan Luis
Procurador/a: Antonio Cardenas Olivares
Abogado/a: Magdalena Velasco Olivan
Parte recurrida: Eva María
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a: Jordi Montoro Xiberta
SENTENCIA Nº 1126/2018
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 10 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 799/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Antonio Cardenas Olivares, en nombre y representación de Juan Luis contra la Sentencia de fecha 8/09/2017 y en el que consta como parte apelada la procuradora Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de Eva María .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Juan Luis contra Eva María , solicitando la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio nº 5/2004 dictada por este juzgado en los autos de divorcio contencioso nº 847/2003 en fecha 13-1-2004 y NO MODIFICO la misma que se mantiene en su integridad.

No se hace especial condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.

Ha sido ponente la Magistrada doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso tuvieron tres hijos, Donato , nacido el NUM000 de 1992, Ernesto , nacido el NUM001 de 1994 y Gregoria nacida el NUM002 de 1997; se divorciaron de mutuo acuerdo en virtud de sentencia de 13 de enero de 2004 en la que se fijó una pensión a cargo del padre para los tres hijos de 324 € en total.

En octubre de 2015 el progenitor presentó una demanda de modificación de efectos en la que solicitó la extinción de dicha pensión por haberse quedado en el paro en mayo de 2015, estar cobrando una prestación de desempleo de 499,08 € mensuales y ser los hijos ya mayores de edad (23, 21 y 18 años), el mayor y la menor no estar ni estudiando ni trabajando y el mediano viviendo en casa de los padres de su novia y trabajando.

La progenitora se opuso alegando que la situación de desempleo era coyuntural y que los hijos seguían viviendo con ella y no tenían independencia económica.

En sentencia de 8 de septiembre de 2017 se desestima totalmente la demanda considerando que el actor cobra por desempleo la suma de 499,08 € mensuales, que vive con sus padres por lo que no tiene gastos de vivienda, que la madre percibía una renta mínima de inserción de 502,84 € al mes, vivía en un piso de alquiler social por el que pagaba 95 € mensuales más 100 de suministros, que había tenido otra hija de una relación posterior de siete años de edad, que el hijo mayor y la hija estaban apuntados al SOC y que el mediano estaba estudiando electricidad, que tenían 23, 21 y 18 años respectivamente, que los tres eran dependientes y que la cantidad establecida en su día de pensión de alimentos ni siquiera cubre la mínima de 150 € fijada por la audiencia Provincial de Barcelona.

Apela el progenitor insistiendo en sus pretensiones diciendo que los hijos ya tenían 25, 23 y 20 años de edad; que el mediano había reconocido en el acto de la vista pasar mucho tiempo en casa de su novia y que el padre de ella le proporcionaba trabajos esporádicos; en cuanto a los otros dos que ni trabajaban ni se formaban, no habiendo tenido un buen rendimiento escolar; que la prestación que percibe ya no es de 490 € sino de 346 al mes y que vive con sus padres porque si no le sería imposible mantenerse. Alega también el artículo 152 del Código Civil estatal que indica que la obligación de prestar alimentos cesa cuando la fortuna del obligado se reduce hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.



SEGUNDO.- Adelantamos que estimaremos totalmente la demanda.

El capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite que en estos procesos puedan fijarse alimentos para los hijos mayores de edad siempre que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores (artículo 233-1.e), 233-2.4 y 233-4.1) y hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, todo ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237-1 del mismo texto que considera alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica de la persona alimentada y también los gastos para la formación si es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular.

Por tanto en los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial así como en los de ruptura de pareja de hecho, se regulará la situación de los hijos mayores de edad todavía dependientes cuando esta circunstancia concurra en el momento de la separación y de la regulación judicial de la misma así como cuando, habiéndose regulado la situación de los hijos durante la menor edad, alcancen la mayoría de edad y todavía no hayan obtenido la autonomía e independencia precisas; sin poder dejar de tenerse en cuenta que al margen de los procesos matrimoniales o de pareja también se regulan, de la misma manera que los de los demás parientes, los alimentos que los progenitores deben satisfacer a los hijos mayores de edad que lo demanden conforme a los artículos 237-1 y siguientes del CCC, no siendo inhabitual que, una vez extinguido el derecho de alimentos derivado del divorcio o la separación de los padres, los hijos los demanden en caso de necesidad en un proceso verbal independiente.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo y al Tribunal superior de Justicia de Cataluña, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde en principio a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante, pero también debe tenerse en cuenta que cuando se trata de la pensión alimenticia de hijos mayores de edad, la carga de la prueba de que todavía son dependientes económicamente la tiene el progenitor que insiste en el mantenimiento de la pensión, en este caso la madre.

En el caso que nos ocupa, en una revisión de la prueba practicada se constata que el progenitor percibía por su trabajo como camarero en los años 2012 a 2015 un promedio de 714 € mensuales; en mayo de 2015 empezó a percibir una prestación de desempleo de 499 € al mes que en diciembre del mismo año pasó a ser de 382,20 € y en abril de 2016, al tiempo de la celebración de la vista oral, ascendía a 346 € y vivía en casa de sus padres, por tanto sus circunstancias personales habían empeorado claramente. El hijo mayor, que ya tenía 24 años ni estudiaba ni trabajaba y aunque la madre decía que aún se estaba formando lo cierto es que sólo aportó su matrícula en el primer curso de un grado de formación profesional en el curso 2013-2014, ya con 22 años, sin presentar ningún justificante de su terminación ni de su ulterior matriculación en el segundo curso, por lo que debe presumirse que su rendimiento fue nulo; en cuanto al hijo mediano, aunque matriculado en el curso 2015-2016 en un grado de FP de electricista, efectivamente al declarar como testigo admitió que pasaba mucho tiempo en casa de su novia y que el padre de ella le facilitaba trabajos esporádicos por lo que en realidad debe considerarse que ya no vivía con la madre y que disponía de una cierta independencia económica; en cuanto a la hija la progenitora no ha presentado ninguna documentación que acredite que estudiaba ni a los 18 años en el momento de interponer la demanda ni a los 19 que tenía en el momento de la vista oral; actualmente tiene 21 años y medio y durante la tramitación del rollo no se han planteado hechos nuevos ni se ha propuesto nueva prueba.

Pues bien, Donato tiene ahora 26 años que es una edad suficiente para, en caso de haberse esforzado, haber conseguido algún tipo de empleo; con tal edad no puede la señora Eva María pretender que el padre le siga pasando una pensión alimenticia derivada del divorcio cuando él apenas tiene para sobrevivir; en cuanto al mediano, se tiene la convicción de que ya en el momento de la vista oral residía fuera del hogar familiar y reconoció que tenía trabajos esporádicos; y respecto de la hija, la única sobre la que podrían plantearse más dudas ya que en el momento de la demanda tenía 18 años, en el momento de la vista oral 19, en el de la sentencia de instancia 20 y actualmente 21 y medio, edad en que lo usual es que se siga todavía en periodo de estudios o de formación, la madre no ha acreditado ningún tipo de matriculación por lo que bien parece que desde la terminación de la ESO a los 16 años no había seguido estudiando y tampoco había buscado activamente trabajo ya que la primera vez que se apuntó en el Servicio de Ocupación de Cataluña (SOC), al igual que su hermano mayor, fue en noviembre de 2015 con ocasión de la preparación del escrito de contestación a la demanda por su madre. Por otro lado no es correcta la referencia de la sentencia de instancia al denominado 'mínimo vital de alimentos' porque la jurisprudencia en este sentido va referida sólo a los hijos menores de edad y no a los mayores de edad, como es el caso.

En consecuencia, dadas las circunstancias indicadas de penuria económica del padre, de actitud pasiva de la hija y sobre todo del hijo mayor en la búsqueda de trabajo o en su propia formación y de la independencia que se desprende de la vida del hijo mediano, el progenitor no puede seguir estando obligado al pago de una pensión de alimentos derivada del divorcio producido en 2004, sin perjuicio de que los hijos puedan plantear frente a ambos padres, en caso de necesitarla, una acción de reclamación de alimentos, al igual que en su caso los padres podrían reclamarla frente a los hijos.

La extinción se producirá desde la fecha de esta sentencia, al no haberse solicitado retroactividad alguna por el demandante y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



TERCERO.- Estimándose el recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada, conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Luis contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 799/2015, que se revoca y deja sin efecto. En su lugar, estimando la demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio de 13 de enero de 2004 se declara extinguida la pensión de alimentos fijada a cargo del padre para los tres hijos comunes, desde la fecha de la presente resolución.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados