Sentencia CIVIL Nº 1127/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 958/2015 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 542/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 958/2015
SENTENCIA N.º 1127/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, 30 de noviembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 542/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
, seguidos a instancia de Dª Nuria representada en el recurso por la Procuradora Dª Paloma Lopera Pacheco
y defendida por el Letrado D. Jesús Plaza Benítez, frente a D. Alejo representado en el recurso por la
Procuradora Dª María Dolores Fernández Pérez y defendido por la Letrada Dª María Leotte Lomeña, que
formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado reconviniente contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 16 de julio de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 542/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas, formulada por la procuradora Sra Pérez Macías, en nombre y representación de doña Nuria contra don Alejo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos frente al mismo ejercitados, sin que proceda la modificación instada en la citada demanda, en relación a sentencia de divorcio de fecha 22 de abril de 1999 .

Que , DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas, formulada por la procuradora Sra Zea Tamayo, en nombre y representación de don Alejo contra Nuria , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos frente a la misma ejercitados, in que proceda la modificación instada en la citada demanda, en relación a sentencia de divorcio de fecha 22 de abril de 1999 .

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado reconviniente, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 19 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve, el demandado formula demanda reconvencional a fin de que se reduzca a 150 € mensuales, con límite temporal de tres años, la pensión alimenticia fijada en procedimiento de separación iniciado en 1994 (ratificada en sentencia de divorcio dictada el 22 de abril de 1999 ) y que actualmente asciende a la cantidad de 236 € mensuales, a favor del hijo Erasmo , de 22 años cuando se inicia este procedimiento de modificación de medidas.

La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la reconvención al considerar que no ha habido alteración sustancial de circunstancias alguna dado que los ingresos actuales del reconviniente son equivalentes a los que el mismo percibía cuando se fijó la pensión alimenticia, la reconvenida no cuenta con empleo remunerado estable ni percibe subsidio o prestación alguna, y el hijo carece de autonomía económica, y si bien el reconviniente ha formado una nueva unidad familiar de la que han nacido dos hijas, actualmente menores de edad, abonando 341 € mensuales de cuota hipotecaria que grava la vivienda donde reside la familia, la pensión alimenticia fijada en su día a favor del hijo Erasmo ha de considerarse de mínimo vital, sin que quepa establecer a priori un límite temporal a la misma al estar acreditada la discapacidad psíquica del hijo que va a repercutir en su incorporación al mundo laboral.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el reconviniente a fin de que sea estimada la demanda reconvencional, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia infringe los artículos 90 , 145 , 146 y 147 CC al haber cambiado sustancialmente las circunstancias existentes cuando se fijó la pensión alegando que, estando la demandante incorporada al mercado laboral, ha disminuido el real poder adquisitivo del reconviniente que ha formado una nueva familia, habiendo nacido dos hijas y abonando 341 € como cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar.



SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.



TERCERO.- De un nuevo examen por esta Sala de las pruebas practicadas, se llega a la misma conclusión contenida en la sentencia recurrida en relación a la igualdad actual de las situaciones laborales de ambos progenitores en relación a la que tenían en el momento de la separación pues los ingresos del padre, con las correspondientes actualizaciones desde entonces, son similares y si bien no consta que entonces la madre trabajara, su incorporación al mercado laboral era previsible e inevitable al no poder mantener al hijo con la sola pensión alimenticia fijada a cargo del padre de 150 € mensuales, con la que había que cubrir también la necesidad de habitación del menor al carecer de vivienda la unidad familiar. Por eso, como único motivo que pueda tener incidencia en la litis es el nacimiento de dos hijas del demandante con posterioridad a la separación, si bien con la matización de que la primera de estas hijas nació con anterioridad a la sentencia de divorcio en que se ratificaron las mismas medidas que en la de separación.

Respecto de la cuestión de si el nacimiento de un nuevo hijo ha de ser valorado como alteración de las circunstancias, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 917/2008 de 3 octubre ) ha indicado : 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo' , lo que reitera en la STS de 30 de abril de 2013 en la que declara como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad .' En el caso enjuiciado, el único dato que se aporta respecto a la capacidad económica de la madre de esas dos hijas es que, con 44 años, se da de alta como demandante de empleo el 2 de junio de 2015, con posterioridad a la formulación de la demanda reconvencional, y este dato es insuficiente para considerar acreditado que la misma no contribuye al mantenimiento de las hijas por no tener posibilidad de hacerlo ya que alguna capacidad económica debe tener cuando, junto al reconviniente, adquieren una vivienda en 2002 abonando desde entonces 341 € mensuales como cuota hipotecaria. La adquisición de esta vivienda, además, constituye un acto voluntario del reconviniente realizado con posterioridad a la sentencia de divorcio cuya modificación constituye el objeto de esta litis, por lo que no puede tenerse en consideración a efectos de una modificación de medidas conforme a la doctrina antes expuestas, teniendo esta Sala reiterado al respecto que el nacimiento de un hijo tras la separación no puede influir en las anteriores obligaciones contraídas, puesto que interpretando las leyes conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha de considerarse que el nacimiento de ese hijo es un hecho voluntario del demandante y de su pareja y en el ámbito de una paternidad responsable ya debieran haber tenido en cuenta que este hecho iba a suponer un aumento de sus gastos, con los consiguientes sacrificios económicos que iban a soportar los progenitores de ese nuevo hijo, pero sin poner en peligro la subsistencia y educación del descendiente que con anterioridad tiene reconocido su derecho a percibir alimentos.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Alejo contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2015 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 542/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/