Sentencia CIVIL Nº 1127/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1133/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001133/2018
M
SENTENCIA NÚM.:1127/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001133/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000815/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a Ángeles , Araceli ,
Salvador y Santos , representados por el Procurador de los Tribunales doña SARA GIL FURIO, y de otra,
como apelada a BBVA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales doña EVA BADIAS BASTIDA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ángeles , Araceli , Salvador y Santos .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 8 de febrero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Ángeles , Dª Araceli , D. Salvador , y D. Santos contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. Con imposición de costas a los demandantes. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Santos , Salvador , Araceli y Ángeles , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Valencia de 8 de febrero de 2018 desestima la demanda formulada por la representación de Doña Ángeles Araceli Salvador y Don Santos en ejercicio de acción de anulabilidad de órdenes de compra de participaciones preferentes de la Serie B y ulterior canje obligatorio, y subsidiaria de daños y perjuicios.

Los demandantes discrepan del pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada (que acoge la caducidad de la primera de las acciones y desestima la segunda) por las razones que constan en el escrito unido a los folios 222 y siguientes del proceso, en el que alegan: 1.- En lo que concierne a la desestimación de la acción de nulidad por error en el consentimiento, dos motivos: a) por infracción de lo dispuesto en el artículo 1301 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta, y el artículo 217 del mismo cuerpo legal al fijar el día inicial del cómputo en la fecha en que el FROB dictó resolución acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada (7/6/2013) cuando no existe prueba de que los actores tuvieran conocimiento del error en ese momento; b) Por contravenir la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con cita de la Sentencia de 19 de febrero de 2018 . Argumenta que incumbe a la entidad demandada acreditar el momento en que la Sra. Araceli tuvo conocimiento real y efectivo de las características de los riesgos del producto litigioso, sin que por la entidad bancaria se haya desplegado prueba alguna que acredite que no tuvo conocimiento con anterioridad al Canje por acciones, a diferencia de la prueba practicada por los demandantes (manifestaciones de la sobrina de la causante, Araceli , en relación con los documentos 5 y 6 de la demanda). Cita, en sustento de su tesis, el contenido de diversas resoluciones judiciales de Audiencias Provinciales que considera de aplicación al caso y reitera la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo antes apuntada.

2.- Respecto a la acción de resarcimiento subsidiariamente ejercitada, se remite al contenido de diversas resoluciones judiciales entre las que se comprenden algunas dictadas por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con invocación del artículo 1101 del C. Civil . Argumenta que en su demanda no sólo ha denunciado el incumplimiento del deber de información precontractual, sino también del de información contractual y postcontractual, entre otros aspectos. Y señala que en el presente procedimiento la entidad demandada no ha probado que cumpliera con tales obligaciones, Y termina por solicitar la revocación de la resolución apelada y el dictado de sentencia por la que se estime íntegramente la demanda presentada con expresa condena en costas a la entidad bancaria.

La representación de BBVA SA se opone al recurso por las razones que constan en el escrito único a los folios 259 y siguientes, en el que alega, en síntesis, que la caducidad de la acción ha sido correctamente aplicada y señala - respecto de la acción subsidiaria - que no cabe acoger la acción instada conforme a las resoluciones judiciales que transcribe, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia con condena en costas a los demandantes.



SEGUNDO . - La sala, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por las partes a lo largo del proceso, la prueba practicada en la instancia y los fundamentos de la sentencia apelada, y como consecuencia de dicha revisión hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer.

2.1 Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

Es de aplicación al caso la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 ROJ: STS 2571/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2571 - a que se refiere la resolución apelada - y no la invocada por la parte apelante de 19 de febrero de 2018 ROJ: STS 398/2018 - ECLI:ES:TS:2018:398, que, a diferencia de la anterior no se refiere a las participaciones preferentes que nos ocupan, sino a un swap.

Dice literalmente la Sentencia de 27 de junio de 2017 que: ' En el presente caso , el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A .' Y hemos citado esa resolución para fijar el día inicial del cómputo de la caducidad (resolución del FROB) para este producto, entre otras, en la Sentencia de 27 de diciembre de 2017 ROJ: SAP V 5870/2017 - ECLI:ES:APV:2017:5870 , en un caso en que la demanda se presentó dentro de plazo, por haber sido registrada el 11 de julio de 2016.

En el caso que nos ocupa, como destaca la magistrada 'a quo', se notificó a la Sra. Lidia la Resolución del Frob (pues así se desprende del documento 7 acompañado al escrito de demanda) que había sido publicada en el BOE del día 11 de junio de 2013, mediante comunicación emitida en esa misma fecha, por lo que al tiempo de la presentación de la demanda en el Registro Único de Entrada el 26 de junio de 2017 (folio 2 de las actuaciones), la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento había caducado.

Y situamos a esa fecha del 11 de junio el plazo inicial del cómputo porque de facto hay elementos de juicio que permiten apreciar el conocimiento de la Sra. Lidia en ese momento, ya que ese mismo mes de junio presenta la solicitud de tramitación del arbitraje (documento al folio 57), lo que implica que con anterioridad a esa presentación fechada el día 27 había recibido la notificación de la entidad bancaria y conocido las consecuencias del producto contratado en su día.

Confirmamos en este punto la Sentencia apelada y lo hacemos con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5689 cuando destaca que: ' El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados '.

2.2. Sobre la acción subsidiaria.

No se ejercita en la demanda la acción resolutoria del artículo 1124 del C. Civil sino la acción del artículo 1101 del mismo cuerpo legal (resarcimiento de daños y perjuicios por incurrir, en el cumplimiento de los contratos, en dolo, negligencia o morosidad, o contravención del tenor de las obligaciones pactadas).

Este Tribunal, atendida la documental aportada al proceso - que pone de relieve que la Sra. Lidia tenía la voluntad de reclamar frente a la entidad bancaria como consecuencia del perjuicio derivado de la adquisición de las participaciones preferentes de la Serie B adquiridas en el año 2001 y su ulterior canje (folios 57 a 59), considera que la acción subsidiariamente ejercitada por sus herederos, los demandantes, debe prosperar.

Partimos, para ello, de cuanto tenemos expuesto en Sentencias de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 ), 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015 ), 24 de octubre de 2016 ROJ: SAP V 3900/2016 - ECLI:ES:APV:2016:3900 y 26 de junio de 2017 ROJ: SAP V 2412/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2412 , entre otras, todas ellas relativas a supuestos en que se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101del C. Civil , y en la que argumentamos que para el éxito de tal acción no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es de aplicación el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinar - al caso - si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido.

En el supuesto sometido a nuestra consideración es patente la pobreza informativa de la documental, pues únicamente constan aportados - a los efectos de la estimación de la acción resarcitoria -: La comunicación de la entidad bancaria emitida el 18 de noviembre de 2014 en la que, frente a la petición de documentos efectuada por la causante, responden haber traspapelado la documentación firmada en su día en la oficina, de manera que no pueden facilitarle la copia solicitada.

La percepción por la causante de ingresos familiares inferiores a 1500 euros.

La documentación relativa al canje.

Las hojas de rendimientos, extractos de movimientos y la información fiscal de la causante correspondiente a los ejercicios de 2005 a 2010, aportada por la entidad bancaria con el escrito de contestación a la demanda.

De lo expuesto se concluye una absoluta falta de prueba en la omisión del deber de información acerca de los aspectos esenciales del negocio y de los concretos riesgos que comporta, lo que implica la existencia del incumplimiento contractual determinante del nacimiento del deber de reparación del perjuicio sufrido y la consecuente estimación de la demanda por la expresada acción resarcitoria deducida con carácter subsidiario.

Consecuencia de la estimación de la acción subsidiaria ejercitada por la actora, procede que la sala se pronuncie ahora sobre la cuantificación del perjuicio.

Este Tribunal, en la Sentencia de 13 de abril de 2016 declaró que, si en principio el importe de los daños es la diferencia entre el importe de la inversión menos el importe de la venta del producto objeto del canje, a dicho importe ' es necesario restar la cantidad que el actor obtuvo por los rendimientos de dichos productos que está justificada con la documental aportada... ' Revisada por la Sala la documentación obrante en autos, y teniendo en cuenta la fecha de la adquisición y el importe de participaciones preferentes adquiridas, así como los extractos aportados resultan los siguientes conceptos: Minuendo: 41.000 euros Primer sustraendo: 13.648,52 euros (resultante de la venta de las acciones al Fondo de garantía de Depósitos) Segundo sustraendo: 12.992,01 euros correspondientes a los rendimientos percibidos por la causante, según se desprende del documento al folio 164 de las actuaciones.

Consecuencia de lo anterior, resulta un resto de catorce mil trescientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y siete céntimos (14.359,47€) s.e.u.o, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.



TERCERO. - La parcial estimación de la demanda y del recurso de apelación implica que tanto con respecto a las costas de la primera instancia como de apelación ( artículos 394 y 398 de la LEC ) que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a los recurrentes del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Ángeles Salvador Araceli y Don Santos contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de Valencia de 8 de febrero de 2018 , que revocamos.

ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por la representación la demanda formulada de Doña Ángeles Salvador Araceli y Don Santos contra la entidad BBVA S.A., y condenamos a la entidad BBVA SA al abono a los demandantes de la cantidad de catorce mil trescientos cincuenta y nueve euros con cuarenta y siete céntimos (14.359,47€) en concepto de daños y perjuicios derivados de la adquisición de participaciones preferentes, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.

Respecto de las costas de la primera instancia y de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acuerda la restitución a la parte apelante del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.