Sentencia CIVIL Nº 1127/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 876/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/009512
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0009512
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 876/2019 - C UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 904/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: ANA ARRAZOLA GOMEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Asunción
Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
Abogado/a/ Abokatua: ESTHER SANTIAGO HERNANDEZ
MINISTERIO FISCAL 1260-18
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día treinta de
diciembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1127/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 876/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de medidas definitivas nº 904/18, promovido por D. Rafael dirigido
por la Letrada Dª. Ana Arrazola Gómez y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola,
frente a la sentencia nº 196/19 dictada el 25-04- 19, siendo parte apelada Dª. Asunción dirigida por la Letrada
Dª. Esther Santiago Hernández y representada por la Procuradora Dª. Olatz García Rodrigo, con intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO desestimar la demanda interpuesta por D. Rafael frente a Dña. Asunción , manteniendo las medidas acordadas referidas a la pensión de alimentos de los dos hijos comunes de los litigantes.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y a las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rafael , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-06-19, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Asunción escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y el MINISTERIO FISCAL escrito interesando la estimación parcial del recurso interpuesto, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las indicadas partes apelante y apelada, con fecha 17-07-19, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por resolución de fecha 09-10-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 03-12-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación, la parte actora.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C. que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que, según el artículo 13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de esta Comunidad Autónoma: Modificación de medidas. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Tal alteración, se viene entendiendo que requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Pues bien, respecto a las necesidades de las hijas menores, no cabe entender, conforme a lo actuado, que se haya acreditado una disminución de sus necesidades elementales o básicas, a las que se hace frente con la pensión de alimentos, procediendo concretar que las mismas no han cambiado de centro escolar y que respecto a las becas (que no ascienden a los importes que se recogen en el recurso de apelación), y según ha declarado, en el acto de la vista, el propio ahora apelante, sus hijas, en el divorcio, también recibían becas.



CUARTO.- Respecto a la situación de la Sra. Asunción , tampoco apreciamos una alteración sustancial.

En la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio con fecha 8 de noviembre de 2016, se argumentó que la madre carece de ingresos, y, asimismo, se hacía referencia a los escasos ingresos de la madre, y en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial con fecha 19 de mayo de 2017, a que la madre reconoció, en su interrogatorio, haber obtenido ingresos de clases particulares, cuidado de niños, alquiler de habitaciones, sustituciones en un colegio, si bien muy inferiores a los del padre.

En la primera de las sentencias reseñadas se fijó que la pensión de alimentos se podrá (no que se deberá) modificar a través del correspondiente proceso cuando se acredite el acceso de la madre al mercado laboral.

Ciertamente, la Sra. Asunción se encuentra inmersa en el mercado laboral ( DIRECCION000 . y DIRECCION001 .), pero por los ingresos que por tales actividades resultan de lo actuado: 400 euros mensuales o menos y no todo los meses, en línea con lo por la misma declarado en el acto de la vista, no cabe entender que su situación económica haya mejorado sustancialmente, procediendo añadir a lo expuesto: que no ha quedado debidamente acreditado que por las clase particulares obtenga más ingresos que los por la misma reconocidos; que sobre el DBE/RGI-SUM, compartimos lo argumentado por la Jugadora de instancia, argumentación a la que nos remitimos dado que el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999, 3 de febrero y 5 de marzo de 2000, 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001, 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004), y, por último; que habiéndose atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre por un periodo de 2 años, este plazo ya se ha agotado.



QUINTO.- Sobre la situación del ahora apelante, y centrándonos en los cambios imprevistos o imprevisibles, lo que no ocurre con la renta correspondiente al contrato de arrendamiento de vivienda¿, y en la línea expuesta por la Juzgadora de instancia, apreciamos que han disminuido los ingresos por su trabajo, pero resultando del promedio de las nóminas admitidas un importe superior a 1.600 euros mensuales, entendemos que conserva una capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión de alimentos vigente.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, llegamos a la conclusión de que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C., sin desconocer el sentido y contenido de esta sentencia, pero a fin de mantener una línea homogénea con la decisión de la Juzgadora de instancia sobre las costas de la primera instancia, consideramos que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael , representado por la Procuradora Sra. Gómez, frente a la sentencia dictada, con fecha 25 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Modificación de medidas definitivas seguido ante el mismo con el número 904/2018, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0876-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.