Sentencia CIVIL Nº 1127/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 320/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0008008
Recurso de Apelación 320/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 17/2018
Demandante/Apelante: DOÑA Adoracion
Procurador: Doña Noelia Nuevo Cabezuelo
Demandado/Apelado: DON Nicolas
Procurador: Doña Sonia de la Serna Blázquez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 1127/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno
____________________________________ _/
En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
Guarda y custodia, bajo el nº 17/18, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, doña Adoracion , representada por la Procurador doña Noelia Nuevo Cabezuelo.
De otra, como apelado, don Nicolas , representado por la Procurador doña Sonia de la Serna Blázquez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr.González Pomares , en nombre y representación de Dª. Adoracion contra D. Nicolas , representado por el procurador Sra.García López , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1ª).- Por Ministerio de la ley se acuerda que Dª. Adoracion y D. Nicolas podrán vivir separados quedando revocados lo consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro.

2ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Torcuato , nacido el día NUM000 de 2.008, y Debora , nacida el día NUM001 de 2.012, a la madre Dª. Adoracion .

El ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas ,estancias y comunicaciones de los hijos menores con D. Nicolas tendrán derecho a estar y pasar en compañía de padre : fines de semana alternos, los sábados desde las 11 hasta las 20.30 horas y los domingos en igual horario, por tanto sin pernocta , y lo anterior hasta que D. Nicolas acredite a la parte contraria que cuenta con una vivienda en la que poder desarrollar esas visitas con pernocta por contar con espacio para los menores.

En el caso de estar en vigor, o imponerse, una orden de alejamiento ,al padre con respecto a la madre o de ésta respecto a él , como medida cautelar o como pena ,las entregas y recogidas de la menor deberán verificarse por familiar /amigo de confianza del progenitor que haya de recoger/entregar a los menores .

Durante las vacaciones escolares de verano , los menores pasarán un mes (julio/agosto) con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección los años pares y a la madre los años impares . Se establecen dos periodos, el primero desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 21 horas del día 31 de julio y el segundo desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 31 de agosto.

Durante las vacaciones escolares de Navidad , los menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección los años pares y a la madre los años impares .

Se establecen dos períodos siendo el primero desde las 11 horas del día siguiente al de comienzo de las vacaciones escolares, , hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de la actividad escolar hasta las 18 horas y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividen en dos periodos correspondiendo al padre a falta de acuerdo los años pares y los años impares a la madre . El primer periodo comprende desde las 11 horas del día siguiente al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del Miércoles siguiente, y el segundo desde las 20 horas del Miércoles hasta las 18 horas del día anterior al de inicio de las clases escolares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio.

Durante los períodos de estancias prolongadas de los menores con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa )queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana .

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono,e-mail,carta, etc, siempre que no afecten a la vida cotidiana del menor y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el centro educativo al que asistan los menores.

Cuando los menores se encuentren con un progenitor en un domicilio que no sea el habitual deberá ponerlo en conocimiento del otro así como facilitar el número de teléfono de dicho lugar .

3ª). Se atribuye a los menores el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en c/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 por considerarse el interés más necesitado de protección .

4ª) Se declara la obligación de D. Nicolas al pago de pensión de alimentos a favor de sus hijos debiendo en concreto satisfacer la cantidad de CIEN EUROS por cada uno de ellos, hasta que se acredite su independencia económica una vez alcanzada su mayoría de edad, lo que determina UN TOTAL DE DOSCIENTOS EUROS . La anterior cantidad habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre . Dicha cantidad se actualizará anualmente , a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia , conforme a las variaciones que experimente el IPC señalado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente .

5ª) Procede imponer a Dª. Adoracion y a D. Nicolas la prohibición de salida del territorio nacional español en compañía de sus hijos menores Torcuato , nacido el día NUM000 de 2.008, y Debora , nacida el día NUM001 de 2.012, sin contar con el consentimiento previo, expreso, dado por escrito por el otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial previa.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Líbrense los oficios y órdenes oportunas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de hacer valer la medida impuesta a Dª. Adoracion y a D. Nicolas referente a la prohibición de salir del territorio nacional español con sus hijos menores Torcuato , nacido el día NUM000 de 2.008, y Debora , nacida el día NUM001 de 2.012, sin contar con el consentimiento previo, expreso, dado por escrito por el otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial previa .

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid .

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica la Sentencia, de fecha 26/11/2018 en el sentido de que donde dice : En el fundamento de derecho primero : las entregas y recogidas de' la menor' deberá decir de los menores.

En el fundamento de derecho primero dice' que no afecten a la vida cotidiana del menor ' debe decir de los menores .

En el fallo dice entregas y recogidas de ' la menor' Y debe decir ' entregas y recogidas de los menores ' En el fallo también dice ' siempre que no afecten a la vida cotidiana del menor y debe decir ' siempre que no afecten a la vida cotidiana de los menores'.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C.) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adoracion , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Nicolas , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que fija en 200 euros la pensión de alimentos a abonar por el demandado D. Nicolas , para sus dos hijos menores de edad, se formula por la representación procesal de la parte demandante, recurso de apelación, por estimar que dicha cantidad no cubre los gastos más esenciales de los menores, y además cuando el padre tenga ingresos, lo que no ocurre en la actualidad, tendrá que abonar a la madre las cantidades que no haya podido pagar antes.



SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse. Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, en función lógicamente de sus ingresos y patrimonio; así como a las necesidades de quién los recibe, previendo la regulación la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Del examen de las actuaciones y visionada la vista, solo han resultado acreditados los siguientes hechos, de especial relevancia para fijar la pensión de alimentos. El matrimonio ha tenido dos hijos, Torcuato , nacido el NUM000 de 2008, y por tanto de 11 años de edad, y Debora , nacida el NUM001 de 2012, de 7 años de edad. La madre manifiesta que trabaja en el servicio doméstico, y percibe unos 600 euros mensuales. Solicita 150 euros para cada menor.

Consta acreditado que el padre en la actualidad se encuentra desempleado, así lo manifestó en el acto del juicio, desde el 3 de febrero de 2017, según la información obtenida del PNJ en marzo de 2018, percibe subsidio de desempleo, por importe de 430,34 euros habiendo consumido 359 días de los 540 a los que tenía derecho.

En el acto del juicio manifestó que ya no percibía ningún ingreso al haber agotado el subsidio y seguir sin trabajar. Su historia laboral acredita que ha alternado periodos de actividad laboral con otros de desempleo desde 2005, y que en total ha trabajado 8 años, y 8 meses.

Los menores asisten a un colegio concertado y utilizan el servicio de comedor, por lo que abonan 133 euros mensuales, más gastos de seguro escolar, y material, además tienen extraescolares, para que la madre pueda disponer de algunas horas para trabajar, en concreto Torcuato asiste a clases de música en el conservatorio, y además tienen los demás gastos propios de su edad, Torcuato está siguiendo un tratamiento odontológico que supone unos 850 euros, y se abonan 260 euros mensuales de hipoteca, de la vivienda en la que residen.

La sentencia fija el importe de pensión de alimentos en 100 € para cada hijo, y el 50% de los gastos extraordinarios que cada menor pudiera ocasionar.

Teniendo en cuenta el carácter preferente y la naturaleza de la pensión alimenticia, y ante la escasez de datos aportados por el padre sobre su vida laboral, su preparación y formación, e ingresos obtenidos la cantidad que solicita la madre, la cantidad fijada en la sentencia se entiende que constituye un mínimo vital, muy necesario para los hijos menores, y aunque escaso, muy difícilmente ampliable hoy por hoy, dado la carencia de ingresos por parte del padre obligado a prestarlos. Esta carencia de ingresos es reconocida incluso por la madre. El padre no ha acreditado las ayudas que dice le presta su familia, y manifestó que siempre mantuvo a la familia y se hizo cargo de todos los gastos hasta el momento de la separación, y es lo cierto, que la expectativa de que el padre encuentre pronto trabajo no puede dar lugar a imponer el pago de una cantidad superior a su actual capacidad económica, dando lugar a un endeudamiento permanente, y sin perjuicio de que cuando esto ocurra se proceda a la modificación de las medidas acordadas y al establecimiento de una cantidad proporcionada a los ingresos que obtenga. Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO. - Dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. González Pomares, en nombre y representación de Dª. Adoracion , contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2018, en el procedimiento de regulación de las relaciones paterno filiales, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , con el nº 17/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0320-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe