Sentencia CIVIL Nº 1128/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1188/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1188/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 205/2017
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Miguel , Silvia
Procurador/a: Marc Castañon Puell, Roser Llonch Trias
Abogado/a: Cristina Castro Fouz, LOURDES ORTUÑO BLANCH
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1128/2018
Magistrados:
Dª. Pilar Martín Coscolla
Dª. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente)
Dª. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 11 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 205/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Marc Castañon Puell y Roser Llonch Trias, en nombre y representación de Silvia y Carlos Miguel contra Sentencia - 14/06/2017.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Roser LLonch Trias y asistido por la Letrada Dª. Lourdes Ortuño Blanch, y la demandada Silvia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Marc Castañon Puell y asistida por la Letrada Dª. Cristina Castro Fouz, y ACUERDO: El régimen de visitas a favor del padre con carácter ordinario queda modificado en el siguiente sentido: la menor estará en compañía paterna un fin de semana al mes, si en el mes hubiera un puentes escolar de tres o más días, ese será el elegido para que se desarrollen las visitas paterno-filiales. En cuanto a los períodos vacacionales, en las vacaciones de verano la menor estará en compañía de su padre el mes de agosto íntegro. Respecto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente al último día de colegio hasta el 31 de diciembre, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día de colegio de la menor, los años impares el primer período será para el padre y en los años pares el primer periodo corresponderá a la madre. Las vacaciones de semana santa corresponderán íntegramente al padre.

Corresponde a la madre la obligación de trasladar a la menor al domicilio paterno para que se puedan realizar las visitas así como de costear íntegramente estos desplazamientos. Excepcionalmente, y ya que actualmente la madre no tiene trabajo pero está apunto de obtener un empleo según su propia declaración, el coste de los desplazamientos lo sufragará el padre, si bien tan pronto como la madre perciba un sueldo recae sobre ella la obligación de costear el traslado de la menor.

Se establece la obligación del Sr. Carlos Miguel de satisfacer 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, que deberá ingresar en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente y de forma automática conforme al IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios, que son aquellos imprevistos e inevitables se satisfarán por mitad entre los progenitores.

Permanece plenamente vigente en lo no expresamente modificado la sentencia de fecha 19 de junio de 2015 recaída en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo 1035/2015.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal del Sr. Carlos Miguel se formuló demanda de modificación de medidas en la que solicitaba se fijara como horario de recogida de la hija común de los litigantes para cumplir el régimen de visitas las 19.30 o 20 horas y se suprimiera el día intersemanal ya que su horario laboral le impide dar cumplimiento al que en su día convinieron los progenitores de la menor Matilde . Frente a esta demanda la Sra. Silvia solicitó se le autorizara a residir en la ciudad de Murcia con la menor y se fijara un régimen de visitas en el que el padre pudiera estar con la menor en los puentes escolares, manteniéndose en lo demás el régimen acordado en el convenio regulador. Solicitaba también una pensión alimenticia de 300 euros mensuales a cargo del padre.

En la sentencia recaída en las presentes actuaciones se señalaba que el procedimiento de modificación de medias no es el procedimiento oportuno para autorizar el cambio de domicilio de la menor, indicando que en caso de desacuerdo de los progenitores ha de ser previa la autorización al cambio de domicilio, sin que quepa una suerte de legalización de la decisión adoptada por la madre de la menor. Realizado el cambio de residencia considera el Juez de instancia que es necesario adaptar la situación jurídica a la realidad fáctica actual, acordando mantener la guarda de la menor en la madre y fijando a favor del padre un determinado régimen de visitas. Establece también una pensión alimenticia a cargo del padre de 200 euros al mes, así como la forma de abonar los gastos de desplazamiento de la menor para dar cumplimiento al régimen de visitas.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, oponiéndose a los mismos en Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso anterior debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio o relativos a menores no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo deber ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

No debemos olvidar tampoco que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para los menores, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Pues bien, como se señala en la sentencia recurrida una vez producido el traslado de la menor sin la correspondiente autorización no puede utilizarse este procedimiento de modificación de medidas para hacer una convalidación de la decisión adoptada unilateralmente por la madre. Pero lo cierto es que la realidad fáctica ha cambiado y por ello deben adoptarse las medidas precisas para dar respuesta a la nueva situación de la menor.

Por ello, la primera cuestión que se plantea es cuál de los progenitores debe ostentar la guarda de la menor. Como bien se señala en la sentencia de instancia no puede acordarse el cambio de custodia al no contarse con todos los elementos o datos precisos para determinar que esta medida es compatible con el interés de la menor. Debe primar lo que en su día acordaron las partes en el convenio. La menor, que actualmente cuenta con seis años, ha vivido siempre con su madre. Si bien el actor señala en la oposición al recurso de la contraria y en su propio recurso que la madre padece una minusvalía que no le permite hacerse cargo de la menor, y que por ello debe atribuírsele a él su guarda, debe señalarse que la madre siempre se ha hecho cargo de ella, sin que conste en las actuaciones dato alguno que indique que esta guarda ha repercutido negativamente sobre la menor hasta ahora o de que no pueda seguir haciéndolo. Al contrario, el traslado a Murcia va a permitir a la Sra. Silvia contar con el apoyo de su familia. La conclusión por tanto no puede ser otra que el interés de la menor radica en que siga conviviendo con su madre, tal y como se acordó en la sentencia recurrida.

Con relación a las visitas de la menor con su padre fijadas en la sentencia apelada la Sra. Silvia muestra su conformidad con ellas sin embargo señala que le es imposible trasladarse a Barcelona los fines de semana que le corresponda al padre estar con la menor. Y ello por diferentes motivos. En primer lugar por la distancia y la duración del viaje. Señala la recurrente que el traslado es imposible hacerlo los viernes a la salida del colegio la menor, ya que aunque coincidieran los horarios el viaje tiene una duración de ocho horas. Además desde Barcelona deben trasladarse a DIRECCION001 lo que alarga una hora más la duración del viaje. Otro motivo para oponerse a los traslados es que ella adolece de una minusvalía, que es el 33 por ciento según consta en la documentación obrante en autos y está pendiente de una operación, lo que le imposibilita para realizar traslados tan largos en un fin de semana. Señala también que con la pensión alimenticia que se le ha fijado le es imposible hacer frente al abono de los gastos que suponen estos traslados, y que incluso cuando trabaje será difícil hacerse cargo de ello debido a que deberá abonar los gastos de alquiler, suministros, etc...

Como hemos señalado anteriormente no debemos olvidar que las medidas que se adopten deben tener en cuenta por encima de todo el interés de la menor. Las medidas deben velar por la menor y no pueden suponer perjuicio alguno para ella. Someter a la menor los fines de semana a unos traslados de ocho horas de duración por trayecto es absolutamente inconveniente para ella. No podemos olvidar que cuenta con seis años, no pudiéndose someterla a unos trayectos tan largos los fines de semana. Ocho horas de viaje los viernes, o día anterior al puente, después de toda una semana asistiendo al colegio, para después someterle a ocho horas de viaje el domingo serían absolutamente perjudiciales para ella. Por ello se acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto en cuanto a este extremo, debiendo ser el Sr. Carlos Miguel quien se traslade a Murcia para estar con la menor un fin de semana al mes. Fin de semana que se hará coincidir con aquel que sea puente o de más de dos días. Para ello el Sr. Carlos Miguel deberá poner en conocimiento de la madre el mes anterior el fin de semana que vaya a hacer efectivo el régimen de visitas.

Con relación al mes de verano la Sra. Silvia está conforme con que la menor esté en compañía de su padre el mes de agosto. Solicita en su recurso que sea uno de los progenitores el que se desplace a recoger a la menor y el otro sea el que la devuelva a su domicilio, frente a la obligación que se le impuso en la sentencia de instancia de que fuera ella quien si hiciera cargo de todos los traslados de la menor.

Con carácter previo es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que '[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Pues bien, atendiendo a esta doctrina y valorando las circunstancias concurrentes, fundamentalmente la larga distancia existente entre la localidad en la que reside el padre de la menor y la ciudad donde esta reside con su madre, procede acordar que sea el padre quien se traslade a Murcia para recoger a la menor y trasladarla a su población de residencia y que sea la madre quien se traslade a Barcelona para recoger a la menor para volver con ella a Murcia, repartiendo entre ambos progenitores el peso e inconvenientes de estos traslados. El padre de la menor deberá entregarla a la madre en la estación de tren o en el aeropuerto desde el que realicen el viaje al tener más facilidad el Sr. Carlos Miguel para trasladarse en un medio privado de transporte desde la localidad en la que reside hasta la estación o aeropuerto. Ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar libremente y en interés de la menor los progenitores, y sin perjuicio de que la menor pueda viajar sola cuando ellos lo decidan en función del grado de madurez y desarrollo de la hija.

Debe estimarse también la pretensión de la madre de que en las vacaciones de Navidad el cambio se realice el día 30 de diciembre a fin de que la menor pueda estar el día de Nochevieja en compañía del progenitor con el que le corresponda pasar ese día. El largo trayecto que existe entre las localidades en las que residen sus progenitores obligaría a la menor a sufrir este pesado viaje el día 31 de diciembre, a lo que debe añadirse las dificultades que existen para movilizarse en días tan destacados.



TERCERO.- Formula también recurso de apelación la Sra. Silvia frente a los pronunciamientos de tipo económico de la sentencia de instancia. Solicita en su recurso que los gastos de desplazamiento sean asumidos por mitad pero que mientras no tenga trabajo los abone el padre. Y con relación a la pensión solicita se fije en la cantidad mensual de 300 euros. Señala en su recurso que en la actualidad no paga gastos de alojamiento pero deberá buscarlo cuando comience a trabajar, solicitando que la pensión alimenticia se establezca en la cantidad mensual de 200 euros mientras el padre abone los traslados y 300 euros cuando deba abonarlos ella.

El Sr. Carlos Miguel señala en su escrito de oposición al recurso que el incumplimiento de la madre y su traslado sin autorización no ha tenido ningún tipo de consecuencia y que de hecho se le ha premiado con un incremento de pensión del todo injustificado, debiendo además tener que sufragar todos los gastos de traslado. Añade que la pensión es muy elevada y que unido a los gastos que se le generarán para ver a la menor le supondrán unos gastos mensuales de 400 euros.

No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental, tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal.

De la documentación obrante en las actuaciones, y tal y como se indica en la sentencia recurrida, resulta que el Sr. Carlos Miguel ha pasado de estar en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 700 euros mensuales, a trabajar para la empresa AP-3, SL. contando con un salario de 950 euros al mes, con pagas prácticamente dobles los meses de junio y diciembre (1.594,77 euros en junio y 1.900 euros en diciembre) tal y como resulta de las nóminas obrantes en los folios 92 a 98. Con estos ingresos hace frente a un préstamo hipotecario por el que abona la cantidad mensual de 382,48 euros. Por otra parte no consta que la Sra. Silvia cuente con ingreso alguno, salvo las ayudas sociales que percibe, al carecer de empleo.

Actualmente no tiene gastos de vivienda si bien la Sra. Silvia señala que cuando cuente con trabajo tendrá que alquilar una vivienda y hacer frente a los gastos de alquiler y suministros. No constan tampoco cuales sean las necesidades de la menor ni sus gastos, debiendo suponer que tiene las normales de alimentación, vestido, gastos médicos, etc...

Valorando la situación económica de uno y otro progenitor y el hecho de que además de las necesidades alimenticias de la menor debe hacerse frente a los gastos que se van a generar para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido, tanto los fines de semana como en periodos vacacionales, procede fijar en 150 euros la pensión alimenticia que el Sr. Carlos Miguel deberá abonar mensualmente.

Deberá hacer frente también a los gastos que se generen para llevar a cabo el régimen de visitas tanto los fines de semana como en los periodos vacacionales, incluyendo no solo los de transporte y estancia propios cuando acuda a Murcia a visitar a la menor sino también los de transporte de la menor y de la madre cuando esta acompañe a la niña para dar cumplimiento a las visitas en los periodos vacacionales. Esta rebaja en 50 euros de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de primera instancia le permitirá hacer frente a parte de los gastos de transporte y estancia que le han sido impuestos. Para imponer al Sr. Carlos Miguel el abono de todos estos gastos se ha valorado que la madre no cuenta con trabajo ni ingresos. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores.

Se deja sin efecto el pronunciamiento de que estos gastos los abone la madre cuando cuente con trabajo ya que en este momento no puede conocerse cuáles serán sus ingresos ni los gastos a los que deberá hacer frente cuando los tenga, sin perjuicio de que en su día pueda plantearse un nuevo procedimiento de modificación de medidas si las circunstancias actuales se modificaran sustancialmente.

Esta reducción de la pensión a 150 euros mensuales tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia conforme al criterio sentado por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Silvia representada por el Procurador Sr. Castañón y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel representado por el Procurador Sra. Llonch contra la sentencia de fecha 14 de junio de dos mil diecisiete, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 dictada en los autos sobre modificación de sentencia de divorcio, (autos 853/2016), REVOCAMOS parcialmente dicha resolución acordando la adopción de las siguientes medidas: 1) Fijar en 150 euros la pensión alimenticia que el Sr. Carlos Miguel deberá abonar mensualmente para su hija a partir de la fecha de la presente resolución, cantidad que deberá ser anualmente actualizada conforme a lo acordado en la resolución recurrida.

2) D. Carlos Miguel deberá trasladarse a Murcia para dar cumplimiento al régimen de visitas que le corresponda mensualmente.

3) D. Carlos Miguel deberá recoger a la menor en la ciudad en la que reside para dar inicio a los periodos vacacionales que le corresponde estar con la ella y Dña. Silvia deberá recoger a la menor en Barcelona para volver con ella a Murcia. El padre de la menor deberá entregarla a la madre en la estación de tren o en el aeropuerto desde el que ellas vayan a realizar el viaje de retorno.

4) En el periodo vacacional de Navidades el cambio de la menor se realizará el 30 de diciembre.

5) El Sr. Carlos Miguel deberá hacer frente a los gastos de estancia y transporte que se le generen para dar cumplimiento al régimen de visitas, así como abonar los gastos de transporte de la menor y de la Sra. Silvia .

Confirmando el resto de medidas de la resolución recurrida y sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :