Sentencia Civil Nº 1129/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 540/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01129/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 540/10

Autos nº: 702/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Teodulfo

Procurador: D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

Apelado: Dª. María Angeles

Procurador: Dª. SUSANA GARCIA ABASCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1129

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIUNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 702/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante D. Teodulfo , representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE.

Y de otra, como apelada Dª. María Angeles , representada por la Procuradora Dª. SUSANA GARCIA

ABASCAL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Herraiz Aguirre en nombre y representación de D. Teodulfo contra Dª. María Angeles , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Susana García Abascal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, manteniendo los efectos determinados por ambas partes de mutuo acuerdo en la sentencia de separación dictada con fecha de 27 de junio de 2000 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 374/00, si bien se suprimen las visitas respecto de Vanesa pudiendo elegir ella libremente cómo y cuándo ver a su padre, y se mantiene la pensión alimenticia allí establecida si bien actualizada a día de hoy.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Teodulfo , mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. María Angeles , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 5 de marzo de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio de los litigantes de 15 de diciembre de 2.009 , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, progenitor masculino no custodio de los dos hijos comunes Vanessa y Samuel, con la pretensión de que le sea atribuida al padre la guarda y custodia de este último, menor de edad, y se reduzcan los alimentos a favor de aquella, que ha alcanzado ya la mayoría de edad, desde 315 € al mes a que hoy asciende con las debidas actualizaciones la fijada en el convenio regulador de los efectos de la separación suscrito a 30 de marzo de 2.000, sancionado por sentencia del siguiente 27 de junio, hasta 200 € mensuales a su cargo.

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio, y no de modificación de medidas, conviene con carácter previo precisar que es factible al Juez o Tribunal valorar ex novo todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, para fijar las medidas a regir en lo sucesivo en la crisis, sin venir vinculados por lo resuelto en previa sentencia de separación matrimonial, por lo acordado por los consortes en convenio regulador judicialmente sancionado, o en pactación carente de aprobación judicial, por más que ello pueda ser valorado a los efectos que nos ocupan.

TERCERO.- Dicho ello, y dado que el primer motivo de recurso afecta a la guarda y custodia del hijo común Samuel, menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida a favor de la madre.

Ha de puntualizarse en primer lugar que en el supuesto de autos, el progenitor masculino en ningún momento anterior en el proceso ha solicitado en exclusiva para sí la guarda y custodia de Samuel, pues en el escrito generador del proceso, lo que intereso fue, con carácter principal, la guarda y custodia compartida de ambos hijos comunes, y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación de meritada pretensión, la plena o exclusiva respecto de Vanessa. Es ahora, por primera vez, en el escrito de recurso, donde se insta una guarda exclusiva de Samuel, variándose inadecuadamente la litis y yéndose contra los propios actos, lo que de por si determina la desestimación del concreto motivo de recurso, sin necesidad de otros razonamientos.

No obstante, a mayor abundamiento, las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que el hijo menor, ha venido conviviendo con la progenitora femenina desde la crisis de este matrimonio, y esta se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, sin que el padre, no decimos ya pruebe, sino siquiera alegue, perjuicio o perturbación que derive de ello, en los términos en que se viene desarrollando, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, de donde no es aconsejable un cambio en la alternativa de guarda.

El mero hecho de que el recurrente sea buen progenitor y este capacitado igual que la madre para el desempeño de la custodia, o de que se preocupe del cuidado, evolución y desarrollo integral de su hijo, no determina sin más a la variación de la opción de custodia, presentando además la materna una ventaja añadida, y es que evita separar a los hermanos de doble vínculo.

Adviértase además que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos (artículo 749 de la L.E.Civil ), en exclusivo interés y beneficio de Samuel, con absoluta imparcialidad y objetividad, considera, en coincidencia con el Juez de primer grado, que procede mantener la alternativa materna, por no existir motivo alguno para el cambio.

En definitiva, se ha de confirmar la sentencia recurrida en este aspecto, al no acreditarse en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", cuyo criterio decisorio aquí ha de ser mantenido, por ser absolutamente correcto, modulado y prudente, cuando se ignora cual sería la situación del hijo bajo el cuidado del padre en el tiempo, y como fuera a ser el proceso de su adaptación al cambio.

CUARTO.- Por lo que respecta al segundo motivo de recurso, referido como se ha visto a la cuantía de las pensiones alimenticias en beneficio de los hijos comunes de los litigantes, estima la Sala parcialmente atendible la pretensión deducida, para reducir los importes a 250 € mensuales para cada uno de ellos, por ser más modulados a las concretas circunstancias concurrentes, que podemos valorar ex novo, conforme antes se dijo.

En efecto, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada, tras un examen detallado de las actuaciones, se considera tal aporte más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, superiores a las de cualquier persona de las mismas edades de Vanessa y Samuel, de 18 y 13 años a esta fecha, como respectivamente nacidos a 15 de agosto de 1.992 y 8 de septiembre de 1.997, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que les hacemos partícipes, si bien en situación de patología matrimonial.

Se ha tenido en consideración que en el supuesto de autos no viene a los hijos comunes atribuido uso de vivienda familiar y enseres de empleo ordinario en ella, de donde la económica es la única forma de contribución del padre a los alimentos de estos hijos, no obstante ello, es lo cierto, según se desprende del interrogatorio de la demandada, que los gastos por instrucción y educación se revelan moderados, puesto que Samuel cursa estudios en centro público, sin que sea preciso desembolso por escolaridad, viniendo limitado el periódico a 67 € o 70 € al mes por el concepto de comedor escolar, tan solo a producir en 10 mensualidades al año, habiéndose además solicitado para el niño ayuda o beca.

Las restantes necesidades de los hijos, entendidas conforme definición legal de las mismas ofrecida por el Código, no difieren de las comunes o básicas, ya nutricionales, por calzado, vestido, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, que no constituyan extraordinario, o por mantenimiento de la vivienda familiar, suministros y consumos, en promedio y a prorrata del número de moradores.

Estimamos que esta cantidad de 500 € al mes en total, y que responde perfectamente a las necesidades de los hijos, techo último de las pensiones de alimentos, puede ser satisfecha por el padre, lo que es dudoso respecto de importes superiores, más allá hipótesis, suposiciones o conjeturas que se puedan hacer con mayor o menor fundamento, pareciendo más beneficioso a los alimentistas fijar un aporte realista, y no otro que en pueda entrar en colisión con el propio sustento y aboque al obligado a incumplimientos en una materia en que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo marco ha de darse intervención mínima, a más de incrementar una deuda que ya se mantiene por impago de actualizaciones, nunca llevada a cabo, lo que tampoco se revela en este caso caprichoso, voluntario, y sin más finalidad que menoscabar los derechos de los hijos.

En otro orden de cosas, hemos de puntualizar que si bien Dº. Teodulfo no solicita expresamente en el suplico de su escrito de recurso, la reducción de la pensión alimenticia de Samuel, siquiera subsidiariamente, si parece desprenderse ello del cuerpo del mismo, pero es más, al venir afectados los intereses de un menor de edad, nos encontramos en materia de ius cogens o derecho necesario, en el que no viene vinculado el Juez o Tribunal por las peticiones de las partes, de donde es factible acordar en beneficio e interés de los menores, las medidas que sean a ellos convenientes, más allá del principio dispositivo, de justicia rogada (artículo 216 de la L.E.Civil ).

No es factible una mayor reducción aún cuando se hayan de afrontar otras cargas familiares, al haber una hija de posterior relación, así como económicas, en concreto un préstamo hipotecario, gravamen que en ningún caso es prioritario a los alimentos de los hijos, pues el progenitor masculino presenta capacidad para el trabajo, la situación de desempleo, además de no ser sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, viene a coincidir en este caso con el curso del proceso, como al parecer aconteció en momento anterior, dándose la circunstancia de que quien ejerció la facultad de rescindir la relación laboral es hermano del apelante, que este puede procurarse nuevamente empleo, y que además completará el salario con los 7.100 o 7.200 € anuales que percibe de la explotación de energía solar.

Para concluir, la progenitora femenina custodio dispone de puesto de trabajo que le reporta ingresos, a diferencia de lo que acontecía al tiempo de la suscripción del convenio regulador, de donde puede completar carencias que en los hijos quedaren al descubierto con la aportación paterna, si se detectare alguna, contribuyendo de igual manera que el padre a los alimentos de Vanessa y Samuel, no solo directa y materialmente, sino en efecto, obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el motivo de recurso subsidiario de Dº. Teodulfo , revocando en parte en este punto la sentencia de instancia, para fijar un aporte paterno ponderado a todas las circunstancias concurrentes, de 250 € mensuales para cada uno de sus hijos, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, y con efectos desde la fecha de la resolución disentida.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo , representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Divorcio número 702/08; seguidos con Dª. María Angeles , representada por la Procuradora Dª. SUSANA GARCIA ABASCAL, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se cuantifican las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes Vanesa y Samuel, y a cargo de Dº. Teodulfo , en 250 € mensuales para cada uno de ellos, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.