Sentencia Civil Nº 113/2003, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 320/2002 de 23 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo nº 320/02

Autos nº 130/01

Juzgado: MANZANARES-1

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN

Dª SOLEDAD SERRANO NAVARRO.-SUPLENTE

SENTENCIA Nº 113

CIUDAD REAL, a 23 de Abril de 2003.

VISTO, ante la Sala, de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en apelación

admitida a la parte actora y demandada, los autos de seguidos en el Juzgado de Primera

Instancia de Manzanares-1, a instancia de D. Rosendo ,

D. Fernando Y Dª María Rosario , representados en esta alzada en calidad de apelantes por el Procurador Dª Alma

María Baeza Díaz Portales y dirigidos por el Letrado D. Lucas Garcés Rincón, contra D.

Augusto , representado en esta alzada en calidad de también apelante

por el Procurador D. Rafael Alba López y dirigido por el Letrado D. Carlos Santa María Blanco.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manzanares, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimar en parte la demanda presentada por la representación procesal de Doña María Rosario , D. Rosendo y D. Fernando con los siguientes pronunciamientos: a) Declarar el derecho de los actores a ser indemnizados por el demandado D. Augusto en la cantidad de 100.000 pesetas equivalentes a 601,01 euros, condenando al demandado a estar y pasar por estar declaración y hacerle efectivo pago de la cantidad indicada. b) Desestimar la pretensión de reponer el inmueble al estado anterior a las obras afectadas por el demandado y a ejercitar las obras necesarias para ello. c) Desestimar el resto de sus peticiones de carácter declarativo que la actora formula. Estimar la parte de la demanda reconvencional formulada por D. Augusto reconociéndole el derecho a pasar materiales y colocar andamios en el pasillo y patio objeto del conflicto, para llevar a efecto si ello fuera indispensable al construcción y embellecimiento de paredes que viene realizando, quedando obligados los demandados en reconvención a estar y pasar por tal declaración, derecho éste que se reconoce por el tiempo necesario para la terminación de la obra que inicialmente se fija en cinco meses, sin perjuicio de que dicho plazo pueda ser prorrogado por este Juzgado en ejecución de sentencia si lo solicitare el interesado. Se desestima el resto de las peticiones del actor reconvecional. En cuanto a la imposición de costas, las que derivan de la demanda y contestación a la demanda serán satisfechas abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto a las costas reconveionales se fijarán con igual criterio atendiendo a que también ha sido estimada parcialmente la demanda reconvencional.

SEGUNDO: La relacionada sentencia que lleva fecha uno de abril de dos mil dos, se recurrió en apelación por la representación de la parte actora y demandada, y admitido el recurso, por la parte apelante y apelada se hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, remitiéndose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, y registrado el presente recurso se ha tramitado como es de rigor, señalándose para la votación y fallo el día diecisiete de marzo pasado.

TERCERO: En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen a este proceso se ejercitan dos acciones diferenciadas: por una parte, los tres demandantes, partiendo de tener unas partes privativas en el edificio sito en PLAZA000 , NUM000 con vuelta a C/ DIRECCION000 , de Villarta de San Juan, así como la parte correspondiente en copropiedad sobre lo que califican como elementos comunes, pretenden que se declare e imponga al demandado la obligación de eliminar las obras que ha realizado y que, a juicio de los demandantes, han supuesto una alteración de esos elementos comunes, extendiendo la condena a la indemnización de los perjuicios eventuales que esas obras de reposición puedan ocasionar. En segundo término, se pretende por Doña María Rosario la indemnización de los perjuicios ocasionados en el local de su propiedad, daños que ésta cifra en 776.040 pesetas. Por su parte, el demandado, afirmando ser propietario de toda la finca a excepción del local de Doña María Rosario , niega que las obras ejecutadas hayan modificado o alterado elementos comunes, como niega igualmente la producción de daños, y por tanto solicitó la desestimación de la demanda, deduciendo, además reconvención, solicitando la declaración de propiedad del pasillo que desde la trasera de aquel local llega a la C/ DIRECCION000 , y con carácter subsidiario, solicitó se condenara a los demandantes principales a permitirle colocar en el referido pasillo los andamios precisos para concluir las obras. La Juez de Primera Instancia estimó en parte la demanda, condenando al demandado a indemnizar a los demandantes en 601,01 euros, desestimando el resto de la demanda, y asimismo, desestimó la petición principal de la reconvención, acogiendo, en cambio, la pretensión subsidiaria.

SEGUNDO.- Como quiera que tanto demandantes como demandado apelan la sentencia de primera instancia, insistiendo cada uno de ellos en sus respectivas pretensiones, se traslada a este Tribunal la integridad de las cuestiones debatidas en este proceso. Y para su mejor y más ordenada solución, sin perjuicio de dar contestación puntual a los diversos argumentos utilizados por las partes, y partiendo de estar integrados todos los elementos privativos y comunes en el mismo edificio, es preciso despejar sucesivamente los tres interrogantes siguientes: 1ª qué partes del edificio son privativas de cada uno de los litigantes; 2ª qué elementos tienen el carácter de comunes, y 3ª qué régimen jurídico es aplicable a la situación en que el edificio se halla. Estas son las verdaderas cuestiones litigiosas, sin que el motivo primero del recurso del demandado, en el que se aduce falta de motivación de la sentencia de primera instancia, pueda ser examinado, pues no se extrae de él la consecuencia natural cual sería la nulidad de dicha sentencia, sino que se insta una nueva e íntegra revisión de sus pretensiones, de forma que queda como un motivo vacío de contenido, en cuanto ha de ser este Tribunal el que nuevamente y de forma total examine el caso.

TERCERO.- En cuanto al primer extremo, de la comparación tanto de los títulos de propiedad de cada uno de los contendientes como del propio estado posesorio, se infiere con toda evidencia que Doña María Rosario es propietaria de un local descrito como "una casa, en la villa de Villarta de San Juan, en la DIRECCION000 , sin número de orden, hoy PLAZA001 , número NUM000 (en realidad se trata de la PLAZA000 , NUM000 ), que ocupa una extensión superficial de unos cincuenta metros cuadrados, compuesta de diferentes habitaciones (luego refundidas en una sola al hacer las obras de adaptación del local), sólo en planta baja". En el título de adquisición no se menciona elemento común alguno del edificio que fuera anejo a la transmisión. El informe pericial, realizado por Don Ángel Jesús , al que por su calidad y detalle nos habremos de referir continuamente, revela que el local está perfectamente delimitado, teniendo una superficie construida de 52,65 metros cuadrados, con entrada por la PLAZA000 , a la que tiene su frente, lindando a su derecha y fondo con otros edificios colindantes, a la izquierda con la casa del demandado, y por arriba, igualmente con la casa de Don Augusto , pues desde siempre, el forjado de la primera planta ha constituido tanto el techo del local como el suelo de la vivienda que había en el mismo edificio y que hoy pertenece a Don Augusto . Doña María Rosario trae causa de Don Benito y Doña Leonor , quienes a su vez, adquirieron de Don Luis Antonio , estando destinada esta parte singularizada del edificio, desde antiguo, a local comercial.

CUARTO.- Por su parte, el resto del edificio, a excepción del pasillo que lo rodea por detrás y por la izquierda, mirando desde la C/ DIRECCION000 , constituyó y constituye una vivienda, descrita en el Registro de la Propiedad como casa, en Villarta de San Juan, en C/ DIRECCION000 , NUM001 , "ocupa una superficie de doscientos metros cuadrados; se compone de planta baja y principal, y un pequeño patio, y linda, por la derecha entrando, casa de Luis Antonio ; izquierda, la de Juan Miguel , y fondo o espalda, Luis Antonio y Jose Carlos "; esta descripción que es la que consta en la primera inscripción registral, es variada, en cuanto a linderos por el propio demandado, al inscribir su adquisición, manifestando que tanto por la derecha como por el fondo linda con Manuel , que es el marido de Doña María Rosario . Don Augusto adquirió la finca de los herederos de Don Inocencio . La superficie construida de esa finca, antes de las obras de reforma, era, según el informe pericial, de 56,68 metros cuadrados, más un patio descubierto de 37,50 metros cuadrados, en planta baja, y 123,04 metros cuadrados en la planta primera; carecía de segunda planta, pues el espacio bajo cubierta estaba delimitado por entramado de cañizo y yeso que lo hacían insusceptible para poder ser pisado.

QUINTO.- Y queda por determinar a quién pertenece el pasillo que rodea el edificio por la espalda y la izquierda, que es, en realidad, la parte de la edificación que los litigantes se disputan. Al respecto la Juez de Primera Instancia llega a la insólita conclusión de no atribuir la propiedad ni a demandantes ni a demandado, cuando es claro que a alguno de ellos pertenece, pues ninguna otra posibilidad se baraja por las partes. Pues bien, examinando las pruebas aportadas sobre este punto, la conclusión es que el referido pasillo pertenece, en la parte que comunica directamente con el local comercial, y que en el informe pericial se identifica como "finca nº NUM002 ", a Doña María Rosario , como parte integrante del referido local. El resto del pasillo, denominado en el informe como "finca NUM002 bis" pertenece a los demandantes Don Rosendo y Don Fernando , por transmisión de Doña Luis Antonio .

SEXTO.- Para llegar a esta conclusión, se tienen en cuenta las siguientes pruebas: en primer término, las declaraciones de los testigos propuestos por Doña María Rosario y sus hijos, que acreditan, tanto que ese pasillo siempre fue utilizado por Don Luis Antonio y nada más que por éste, como que en la transmisión que los causahabientes de Don Luis Antonio hacen a favor de Doña María Rosario se incluía el referido pasillo, aunque en la descripción de la finca vendida no se mencionara expresamente. En segundo término, es incluso hecho reconocido, que la posesión exclusiva y excluyente del tan repetido pasillo la han tenido los propietarios del local, y no era usado por el propietario del resto del edificio. Ha de señalarse, en último término, que aquellos testigos, en especial, Don Juan Antonio , Don Jose Pedro y Don Luis , se refieren, por su avanzada edad, y su conocimiento del edificio desde antiguo, a la ocupación y uso exclusivo del pasillo por Don Luis Antonio desde tiempo muy atrás, desde luego suficiente para la prescripción adquisitiva. A ello se une el propio comportamiento del demandado, Don Augusto : éste al inscribir su título de propiedad en el Registro, manifiesta que su finca linda "por el fondo" con Don Manuel , marido de la demandante y a quien aquél consideraba propietario del local, y sólo puede explicarse esa delimitación, reconociendo que el pasillo que rodea la finca era de los demandantes principales; tanto es así, que, como acertadamente en este extremo expone la Juez de Primera Instancia, el propio demandado al prever la obra a realizar excluye por completo el tan mencionado pasillo.

SÉPTIMO.- Las razones en que el reconviniente se apoya para reclamar la propiedad del pasillo no son jurídicamente fundadas. Así, el que la transmisión por parte de Doña María Rosario a sus hijos se haya realizado cuando ya existía la disputa entre las partes, en nada afecta, pues lo importante es determinar si Doña María Rosario era o no verdadera titular del pasillo; si lo era, la transmisión será válida con pleno efecto inter partes y frente a terceros, cualquiera que sea la motivación o impulso que haya llevado a la disponente a transmitir la propiedad. En segundo término, la descripción que consta en el Registro de la Propiedad, ni menciona en realidad otro estado distinto, ni en cualquier caso da fuerza jurídica a los simples datos de hecho. En efecto, en el Registro consta que la finca de Don Augusto ocupa una superficie de doscientos metros cuadrados; pero ese dato ha de ser referido a su total composición, esto es, a la superficie de planta baja y planta alta, y no, como se pretende por el demandado, al solar. En cualquier caso, el Registro no ampara sino el derecho inscrito, pero no los simples datos de hecho. Si esto es así respecto al Registro, con mayor razón lo es para el Catastro, registro puramente administrativo con finalidad fiscal, que no es susceptible, por sí mismo, para definir derechos privados, siendo, a lo sumo, una prueba más, en este caso, contradicha por el resto de la prueba. Procede, por ello, desestimar en este extremo el recurso del demandado reconviniente en cuanto no es el propietario del pasillo, lo que implica confirmar en este extremo la sentencia recurrida, aunque por razonamientos distintos.

OCTAVO.- Definidas las partes privativas que a cada uno de los litigantes les corresponde, el siguiente paso ha de ser determinar cuáles sean los elementos comunes. Y a este respecto, dada la situación del edificio, cuyas partes en propiedad exclusiva están perfectamente diferenciadas y delimitadas, en el que el local -que llevaba anejo el pasillo tan repetido y cuya situación no cambia por la segregación que de parte de éste ha realizado Doña María Rosario ,- se "empotra", por así decir, en el edificio, quedando limitado tanto lateralmente como por encima, sólo pueden tener la consideración de elementos comunes los que tienen carácter estructural: el suelo, la cimentación, los muros de carga del conjunto de la edificación y el tejado. En la situación descrita la propietaria del local (en el que ya, para evitar equívocos incluimos el "pasillo cubierto" que menciona como integrante de la finca NUM002 el informe pericial) y los propietarios del pasillo descubierto que al fondo e izquierda del edifico existe, no tienen otro derecho si no a que se mantengan las condiciones de utilidad y estabilidad de sus respectivas fincas privativas. Estas son lo que adquirieron y éstas son las que les han de ser respetadas. Como, seguidamente se verá, no forma parte de ese derecho el vuelo del edificio.

NOVENO.- En efecto, el régimen jurídico al que el edificio, en la singular y peculiar situación descrita, por lo demás no tan infrecuente en los antiguos edificios de nuestros pueblos, no es estrictamente el de comunidad de bienes ni el de propiedad horizontal en toda su extensión. Se trata de una comunidad o copropiedad sobre ciertos y determinados elementos del inmueble impuesta por el propio estado de las cosas, que no nace, por tanto, de la voluntad de los titulares. Es más, la prueba acredita que éstos se han comportado en forma contraria a esa comunidad, realizando cada uno paredes delimitadoras de su parte (la demandante en el pasillo y en la fachada del local, el demandado en la nueva obra), y sólo uno de ellos, el demandado, ha arrostrado la reparación de la cubierta, cuyo mal estado, incluso con agujeros o huecos, está puesto de manifiesto en el informe del técnico municipal incluido en la resolución de la Alcaldía de 19 de febrero de 1.998 (documento 18 de la demanda), en la que, por otro lado, el Ayuntamiento se dirige no a los copropietarios sino exclusivamente al demandado.

DECIMO.- No obstante, es indudable que la Ley de Propiedad Horizontal declara sometidos a la misma a todas "las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal", las cuales "se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros" (artículo 2 b) reformado por Ley 8/1999, de 6 de abril). Mas la aplicabilidad de la referida Ley, en cuanto, como en este caso, afecte a edificios en que existe un reducidísimo número de elementos privativos y no se haya otorgado título constitutivo, será muy problemática en no pocos aspectos. En todo caso, aun partiendo de la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, y en lo que afecta a la cuestión más discutida en este proceso -el derecho del demandado a efectuar la obra adaptando el espacio bajo cubierta-, no lleva inexorablemente al triunfo de la tesis de los demandantes. Antes bien, el vuelo, enumerado en el artículo 396 de la Ley de Propiedad Horizontal como elemento común, no lo es por naturaleza, en cuanto no es elemento estructural, sino por destino (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1.993), y ese destino puede ser variado o desafectado por acuerdo de los propietarios, acuerdo que puede ser tanto expreso como tácito, expresado en actos concluyentes de aquéllos. Y en este caso, es claro que cada propietario estimaba serlo de su propia parte de casa en su integridad, incluidos los dos patios (que también se enumeran en el artículo 396 del Código Civil como comunes, pero que igualmente pueden ser, como en este caso lo son, afectados a propiedad privativa), lo que igualmente era percibido por lo demás, hasta el punto de que, como se ha señalado, el Ayuntamiento, ante la necesidad de realizar obras en la cubierta, se dirige exclusivamente a Don Augusto , al que reputaba responsable del mantenimiento de ese elemento, y es sólo Don Augusto el que, sin participación alguna en el coste de los otros propietarios, afronta la reparación.

UNDECIMO.- La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha modulado la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal en supuestos muy semejantes al presente, esto es, en aquellos en que, aun entrando el supuesto en el ámbito de esa forma especial de propiedad que el artículo 396 del Código Civil define (existencia de al menos dos partes privativas del edificio, pertenecientes a distintos dueños, con salida a elemento común o a la vía pública), sin, embargo, la realidad arquitectónica y jurídica no se adapta a las soluciones que ofrece aquella Ley. Así, en Sentencia de 1.278/2.001, de 28 de diciembre ha declarado que "Si se aceptase este planteamiento de las recurrentes -que al igual que en este caso solicitaban la demolición de la nueva obra realizada por la otra parte- se estaría posibilitando que la peculiar situación que desde el punto de vista constructivo mantienen los edificios de las partes litigantes a la que, como acertadamente afirma el Tribunal de instancia, no resulta íntegramente aplicable el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, permitiese a las demandantes bloquear totalmente cualquier proyecto de mejora, sobreelevación o redistribución del edificio núm. ...5, aún cuando del mismo no se derivase para ellas la menor consecuencia perjudicial" y, por ello, concluye afirmando que en esas situaciones en que un local se "empotra" en la casa de la otra parte, aunque otorgue a los titulares de aquel local el carácter de copropietarios de ciertos elementos, "sólo ha de legitimarles para velar por la seguridad total del inmueble y por la permanencia inalterable de los cimientos, cerramientos y demás elementos estructurales relacionados con el que la Audiencia denomina "local remetido", no autorizándoles en modo alguno a intentar coartar la libre iniciativa de Dª Marí Trini (se refiere lógicamente el Tribunal Supremo a la parte contraria en aquel proceso) en cuanto a la obtención de toda la rentabilidad y prestaciones que pueda depararle el resto de la casa núm. ...5, de la que es titular, siempre que no se afecte a las mencionadas condiciones de seguridad e inalterabilidad del local de Dª Claudia y Dª Lina , por cuanto las mismas constituyen el ámbito de intereses legítimos de las recurrentes que necesariamente ha de ser respetado".

DUODECIMO.- Las obras ejecutadas por el demandado no han afectado a los intereses legítimos de los demandantes, más allá de los daños puntuales causados al realizar la propia obra de los que más adelante se tratará, sino que ha respetado aquél una situación de hecho y de derecho consolidada en el tiempo. Según el informe pericial no se evidencia que esas obras afecten de manera seria y efectiva a la estabilidad del edificio o a la del local, ni que impida a la dueña de éste, en su caso, realizar obras en el mismo, especialmente el ventanal al que el Letrado de los demandantes se refirió en el juicio, pues aparte de algún muy puntual elemento a consolidar, expresados por el perito en el párrafo tercero del apartado 5 de su informe, no se ha detectado ningún daño que comprometa la estabilidad del edificio. En esta situación, la única solución que plantean los demandantes -la demolición de todo lo construido y la reposición a su estado originario- es absolutamente desproporcionada y no encuentra causa jurídica que la sustente, pues no es admisible tan drástica consecuencia cuando unas simples obras de consolidación pueden evitar todo daño, quedando reservada la demolición para los casos en que sea el único remedio para evitar el daño. Ocurre, si embargo, que no planteada otra cuestión más que la pura y simple demolición, no puede este Tribunal ordenar esas obras, sin perjuicio de que, una vez conocido el alcance del dictamen pericial y el de esta sentencia, sea de esperar que así se realice, en cuanto, de lo contrario, las consecuencias jurídicas de la falta de cumplimiento voluntario se habrían de determinar conforme a las que el Código Civil establece para el incumplidor de mala fe. Nada se ha probado sobre la ocupación de 10 centímetros en la propiedad de los demandantes a lo largo de la pared paralela a la C/ DIRECCION000 , a que se refiere el hecho duodécimo de la demanda. Los demás derechos o facultades que se afirman en el recurso afectados no son tales: así, en cuanto a la posibilidad de abril el ventanal en el local, ciertamente habrá de adoptarse la solución arquitectónica que sea precisa, con el refuerzo del muro o la construcción de cargaderos, pero eso no es efecto directo de la nueva obra, sino inherente a toda apertura de un gran hueco en un muro de cerramiento, sin olvidar que el estado del edificio era de un gran deterioro, de forma que, aun sin la obra nueva, la demandante, de haber pretendido esa apertura del ventanal necesariamente tendría que haber reforzado la vieja pared. En segundo término, se aduce que al aumentar la superficie del tejado, por haber cubierto el patio privativo del demandado, obligaría a los demandantes a realizar una mayor inversión en los gastos de mantenimiento o de reparación de ese elemento común. La alegación es, desde luego, sorprendente cuando ni si quiera para la reconstrucción de la cubierta cuyo deterioro era evidente han desembolsado cantidad alguna; pero en todo caso, polarizada la posición jurídica de los demandantes en la única pretensión de demolición, no plantean en este proceso la determinación de la proporción en que debían contribuir a esos gastos, proporción que, obviamente, no podría ser alterada por acto unilateral del demandado, de forma que deberían seguir concurriendo a esos gastos en igual proporción a la que tenían antes de la ampliación.

DECIMOTERCERO.- Sentado, pues, que los demandantes no tienen el derecho a obtener la demolición por cuanto no se compromete de manera irremediable la estabilidad, ni tienen derecho, según se infiere de la comentada Sentencia del Tribunal Supremo 1.278/2.001, a impedir la obra por el solo dato de haber realizado una mayor elevación (no más de 1,25 metros) o de haber ocupado el patio privativo del propio demandado con apertura de otros huecos a la calle (únicos huecos que en la demanda se mencionan), en zona en que ni si quiera afecta al local, que está en la otra parte del edificio, otro razonamiento complementario nos llevarían a igual solución. En efecto, la actitud de los demandantes solicitando, como se ha dicho, la demolición de la obra, sin demostrar ningún daño directo que, por consecuencia de su resultado, y no por su propia realización, se les ocasione incurre, en abuso de derecho. La sentencia de primera instancia así lo reconoce con un acertado razonamiento, al expresar que "el consentimiento del condómino no se justifica en la arbitraria decisión del mismo, sino en la razonabilidad de su decisión, pues de no ser así incurrirá en abuso de derecho". En el mismo sentido, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 1.278/2.001, afirma que "no pueden pretender las demandantes paralizar o condicionar a su aprobación la ejecución de cualquier reparación, rehabilitación, e, incluso modificación, aunque sea importante, en el edificio de la demandada, si con ellas no se ven afectados sus verdaderos intereses que ya se ha dicho se reducen a que se mantenga y respete la seguridad y demás condiciones de conservación necesarias para que el local de su propiedad que se remete o invade la planta baja de la casa contigua se halle exento de cualquier perjuicio", sino que sus "derechos han de ser ejercidos por las recurrentes según ordena el art. 7 del Código Civil, es decir, conforme a las exigencias de la buena fe, y en modo alguno en forma abusiva o antisocial, como en el presente caso se intenta". Y en el caso presente existe abuso, cuando se oponen a unas obras que no perjudican, con alegación de un supuesto derecho al vuelo que nunca se reconoció como inherente al local. La apreciación de abuso de derecho en la oposición a las obras no desaparece porque el demandado no solicitara permiso para aquéllas, cuando la situación del edificio inducía a pensar en partes absolutamente separadas e individualizadas sin elementos comunes; ni porque haya frustrado el intento de acuerdo transaccional, tema alegado por los demandantes pero no acreditado; ni por la prosecución de la obra tras la desestimación del interdicto de obra nueva planteado por la demandante, ya que aquello es efecto propio del rechazo del interdicto, ni, en fin, por haber faltado a la verdad en la confesión de aquel proceso interdictal o por abrir una puerta al pasillo, luego cerrada de inmediato. Todo ello, no revela sino una situación litigiosa, pero el abuso se ha de contemplar y determinar, ante todo, en el momento inicial, esto es, en la inicial, injustificada e irrazonable oposición a la obra. Procede, por ello, confirmar la desestimación de la demanda en este extremo.

DECIMOCUARTO.- En cuanto a los daños sufridos por el local de la demandante en el curso de las obras, se aportan tres medios probatorios distintos: el dictamen del Aparejador Don Domingo , la declaración testifical de Don Alberto , en calidad de representante legal de Construcciones AGRAUR, S.L. y el propio dictamen del perito Don Ángel Jesús . Del conjunto de estas pruebas, y dejando a salvo las notorias imprecisiones en que el testigo Don Alberto incurre, resulta evidente que en el local, y por el lógico efecto de las obras realizadas, se produjeron daños. Si bien el perito judicialmente designado considera como causa posible de los daños la propia vetustez del edificio y su mal estado de conservación, establece como causa probable la realización de la obra, tanto por las vibraciones como por el aumento de cargas. Esta probabilidad es suficiente, pues no hace sino establecer la causa próxima o inmediata, de modo que, si antes de las obras no existían los daños, y nada se ha probado en contra por el demandado que tenía la carga de probar ese extremo, y después de la realización en más de un 80% de las mismas (estado que tenía la nueva obra al realizar el dictamen pericial en este proceso) se aprecian daños, sólo a la ejecución de la nueva obra son imputables, pues las características de los daños (grietas en los paramentos verticales y desprendimiento del techo de escayola) son típicas de las vibraciones y los movimientos de la nueva obra.

DECIMOQUINTO.- El criterio seguido en la sentencia de primera instancia para fijar la cantidad de la indemnización que cifra en 100.000 pesetas es absolutamente infundado, en cuanto no se expresan las razones que llevan a establecerla, e incluso no se llega a saber si responde únicamente a los daños en el local o a los daños al derecho de los demandantes sobre elementos comunes, daños éstos que ya se ha razonado no existen. Lo cierto es que esta Sala reconoce, conforme a la prueba, a la nueva obra como única causa eficiente de los daños en el local, y por ello, el importe comprenderá los capítulos relativos a la sustitución del techo de escayola, la reparación de grietas dentro del local, lo que incluye el raspado y pintado de las paredes y el necesario desmontaje y montaje de las luces del techo. Asimismo se incluirán los gastos de retirar y volver a instalar los artículos almacenados en la tienda de la demandada, pues, aunque parece que esta operación no la hizo la empresa de Don Alberto , es una operación imprescindible para dejar diáfano el local y volver a reiniciar su actividad, y directamente conectada con la necesidad de hacer la obra, de modo que, aunque lo hubiera realizado la propia demandante, es un daño emergente indemnizable. Se excluyen, por tanto, las obras que se dicen realizadas en el pasillo, reconocidas por la demandante como inejecutadas, capítulo que ahora en el recurso ya no se mantiene. Así pues, ascienden los daños a 569.000 pesetas, que con el IVA al 16% (91.040 pesetas), hace un total de 660.040 pesetas, equivalentes a 3.966,92 euros. Consecuencia de lo anterior, es estimar en parte el recurso de los demandantes.

DECIMOSEXTO.- Queda como última cuestión la relativa a la solicitud del demandado para que, si como se ha efectuado, no se le reconoce la propiedad del pasillo, se le permita colocar los andamios precisos para acabar la pared de su parte privativa que da a aquel pasillo. A tal respecto, el artículo 569 del Código Civil ampara tal pretensión, sin que sea acogible el argumento utilizado por los demandantes para sostener esta parte de su recurso de considerar que no es estrictamente "indispensable" la colocación de andamios apoyados en el suelo del pasillo, por cuanto podría realizarse mediante andamios colgados. Ahora bien, el término "indispensable" que utiliza el citado artículo ha de ser entendido en su propio contexto y finalidad como contrario a lo caprichoso o innecesario, e incluye una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone el dueño del suelo en que se han de colocar transitoriamente los apoyos y el beneficio que pueda reportar al que realiza la obra, en términos de mayor facilidad, seguridad y rapidez en su ejecución. En este caso, queda por concluir el enfoscado de la pared y la pintura de la misma, operaciones que no han de llevar un prolongado tiempo; por otro lado, consta que ese pasillo se utiliza, según declaró la demandante, para guardar objetos propios de la industria de su marido como albañil, de forma que no parece incompatible la colocación de andamios con aquel uso, y en fin, la colocación de andamios colgados resulta, según el Arquitecto director de la obra, que declaró en el juicio, muy difícil y problemática. Nuevamente el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe sin abuso, determina la solución a que llega la Juez de Primera Instancia.

DECIMOSEPTIMO.- En materia de costas las de la primera instancia están correctamente reguladas por la sentencia apelada, sin que pueda atenderse a la impugnación que hacen los demandantes; la demanda reconvencional se acoge en parte, pues si bien se desestima la petición principal, la subsidiaria es estimada, con la oposición de los reconvenidos; por ello, no existe el total rechazo de las pretensiones del reconviniente que sería el presupuesto para, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponerle las costas de la reconvención.

DECIMOCTAVO.- En orden a las costas de esta segunda instancia, se han de imponer al demandado las ocasionadas con su recurso, que íntegramente se desestima. Las del recurso de los demandantes no serán objeto de imposición expresa, en cuanto se estima en parte (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña María Rosario , Don Rosendo y Don Fernando y desestimando el interpuesto por Don Augusto contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manzanares en juicio ordinario nº 130/01 revocamos parcialmente dicha sentencia, en el solo sentido de establecer como importe de los daños a satisfacer por el demandado a la demandante el de 3.966,92 euros, confirmando en todo lo demás la parte dispositiva de la sentencia apelada. Se imponen al demandado apelante las costas ocasionadas por la tramitación de su recurso. No hacemos imposición de las costas ocasionadas por al tramitación del recurso de los demandantes.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha de que certifico. Ciudad Real, a veintitrés de abril de dos mil tres.