Sentencia Civil Nº 113/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1036/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00113/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7026118 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 1036 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 108 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De: Carlos Daniel

Procurador: EULOGIO PANIAGUA GARCIA

Contra: Ana María

Procurador: MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid, a trece de febrero de dos mil siete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 108/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón, entre partes:

De una como apelante, Don Carlos Daniel , representado por el Procurador Don Eulogio Paniagua García.

De otra, como apelada, Doña Ana María , representada por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de septiembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. García Dorado en nombre y representación de D. Carlos Daniel , formulada contra Dª Ana María , representada por el Procurador Sr. Merino Jiménez, y estimando en parte la demanda Reconvencional interpuesta por la segunda frente al primero, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1ª).- La disolución por Divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, contraído en Madrid, el 19 de marzo de 1988.

2º.- Se otorga la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, Rafael y Antonia , a su madre Dª Ana María , determinándose que ambos progenitores continúen el ejercicio compartido de la Patria Potestad.

3º.- Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la demandada Dª Ana María , el uso de la vivienda y ajuar familiares que actualmente ocupan en Alcorcón (Madrid), Avenida DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , asumiendo la misma el pago de los gastos de lo suministros y servicios derivados de dicho uso.

4º.- Se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, en beneficio de los hijos, y a favor del padre, que se articulará conforme al acuerdo que establezcan ambos progenitores, y en caso de discrepancia, será el siguiente:

- El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores, todo el tiempo que, de mutuo acuerdo, en beneficio de sus hijos, puedan acordar los progenitores, siendo deseable que dicho tiempo que mutuamente pudieran convenir, fuera el máximo para que los hijos no se vieran privados del contacto que han venido manteniendo con el mismo.

- A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre podrá tener consigo a sus hijos los Fines de semana alternos, desde las 17 horas de los viernes, o desde su hora de salida del colegio, hasta las 20,30 horas del domingo, debiendo recogerles y reintegrarles en el domicilio familiar.

- Semanalmente, podrá tener consigo a los hijos cualquier tarde entre semana, siempre que lo avise con un día de antelación al progenitor custodio, y si los menores no tiene actividades extraescolares, ni se afecta a su actividad escolar, desde las 17,00 horas hasta las 20 horas, debiendo recogerles en el colegio y reintegrarles en el domicilio familiar.

- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido como no lectivo por el Centro escolar, se considerará agregado este período al fin de semana, y procederá la estancia de los menores con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana.

- Los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, los menores estarán en compañía de sus padres, por mitad de dichos períodos, fijándose un criterio de elección por el que elegirá el periodo de disfrute de tales periodos, los años impares la madre y los pares el padre.

- Cualquier otro período vacacional que pudiera existir, se disfrutará por mitad con los mismos criterios anteriores.

- El progenitor custodio permitirá y facilitará la comunicación telefónica, epistolar o informática de los menores con el otro progenitor, siempre que la misma se efectúe en horario que respete las actividades habituales de los hijos.

- Durante los periodos vacacionales se suspenderán las visitas semanales, así como en caso de desplazamiento fuera de esta localidad de los menores con el cónyuge con el que le corresponda el período de disfrute vacacional.

- Cualquiera de los progenitores que traslade a los menores a lugar distinto de su domicilio familiar, lo comunicará al otro y le facilitará un número de teléfono de localización. En caso de enfermedad importante de cualquiera de los menores, el progenitor que en ese momento tenga a su cargo al menor, lo comunicará al otro progenitor, y permitirá la visita al menor en el domicilio o lugar en que se encuentren, tomando conjuntamente las decisiones relativas a todo lo conveniente a la salud del hijo menor.

- Para todo lo relativo a la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes u otras actividades escolares y extraescolares, los progenitores tomarán las decisiones de común acuerdo, procurando lo más conveniente y beneficioso para sus hijos.

6º.- Se establece una Pensión a abonar por el esposo, por ALIMENTOS de sus hijos, por importe de SEISCIENTOS (600) Euros mensuales, a razón de 300 Euros para cada una de ellos, con efectos del mes de septiembre del presente año, y que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la esposa, efectuándose la correspondiente al presente mes, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de septiembre, siendo la primera revisión el 1º de septiembre del 2007, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

De igual modo, los esposos deberán contribuir a sufragar, por mitad e iguales partes cada uno de ellos, el importe de los gastos extraordinarios de los hijos, que se originen en la educación, o atención médico-sanitaria de los mismo, siempre que tales gastos no fueran cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos.

7º.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar de Alcorcón será abonado, por mitad e iguales partes, por cada uno de los esposos, hasta su cancelación económica, debiendo ingresarse mensualmente por cada uno de ellos, dicho porcentaje, en la cuenta de adeudo de dicho préstamo, salvo que el mismo hubiera sido ya cancelado.

8º.- Se adjudica el uso y disfrute del vehículo familiar Renault-19, a la Sra. Ana María , debiendo asumir dicha demandada todos los gastos derivados de dicho uso, incluido el seguro del vehículo.

9º.- Se dispone la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

10º.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

11º.- Se fija una Pensión Compensatoria en favor de la demandada, con cargo al esposo demandado, por importe de TRESCIENTOS (300) euros mensuales, en doce mensualidades, pagaderas por meses anticipados antes del día 5 de cada mes, con efectos del presente mes de septiembre del presente año, efectuándose la correspondiente al presente mes, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

Dicha pensión será actualizada anualmente, con efectos del 1º de septiembre de cada año, conforme a las variaciones del IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Dicha Pensión Compensatoria tendrá carácter temporal, por plazo de CINCO AÑOS, y, en concreto, se deberá abonar entre septiembre de 2006 al mes de agosto de 2011, ambos inclusive.

12º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes.

MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña MARIA SARA LOPEZ LOPEZ en representación de Doña Bárbara contra Don Andrés , y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial lo siguientes:

A) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la actora.

B) Se fija como pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado la cantidad de 600 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme al IPC.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Daniel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Ana María escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia de los hijos, o subsidiariamente, la custodia compartida sobre los mismos.

Subsidiariamente ofrece 240 € para ambos hijos, haciendo mención a su condición de trabajador por cuenta ajena, percibiendo un salario de 1.066 € mensuales, advirtiendo que ya no es administrador de la sociedad Vizcuete e Hijos S.L., aclarando que dicha sociedad carece de beneficios e ingresos, y haciendo referencia a los gastos escolares del hijo. Por último, solicita que no se reconozca a la esposa la pensión compensatoria, por entender que no concurren los presupuestos para el reconocimiento de tal beneficio económico.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo dispuesto del artículo 92 del Código Civil , los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la normativa internacional aplicable al caso (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de los menores, en casos de divorcio, nulidad y separación. Por ello se debe atender a los elementos personales, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, propiciando el adecuado clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, por lo que resulta esencial las pautas de conducta de los progenitores y el entorno de estos últimos.

En suma, no es necesario atender a criterios de descalificación personal de los progenitores en orden a la determinación de la mejor opción sobre custodia, pues siempre se ha de buscar el mejor interés para la prole; en este sentido, se hace preciso el análisis de la prueba practicada al respecto, encontrando ajustada a derecho la sentencia dictada por el Juzgado, que acuerda otorgar la custodia a la madre, valorando de modo correcto la prueba practicada y, en especial, el informe pericial psicosocial que se ha emitido, que permite concluir que la mejor opción para los hijos, y en especial para la hija Antonia , dado que el hijo Rafael próximamente conseguirá la mayoría de edad, la constituye la madre, en relación a la custodia sobre los mismo, dado que la adaptación de dichos hijos al entorno materno es óptimo, y así lo desean aquellos, en el sentido de continuar conviviendo con la apelada, y ello no obstante afirmar que los abuelos paternos han colaborado en la atención de los hijos, dadas las exigencias laborales afectantes a la madre, lo que resulta compatible con el mantenimiento de la custodia en favor de esta última, pues tal situación familiar, en lo que se refiere a la ayuda proveniente de la familia paterna, siempre es beneficiosa para los menores.

En cualquier caso, se ha propiciado un régimen de visitas amplio, que asegura la relación personal, familiar y material del padre para con aquéllos, que incluye una tarde a la semana, de manera que no existe motivo para acceder a la pretensión principal, sobre custodia en favor del padre, ni para aquella otra en relación a la petición de custodia compartida, pues, por último, conviene recordar al recurrente que cualquier problemática que se derive de un incorrecto ejercicio de la patria potestad, en relación a las decisiones afectantes a la educación y a la salud de los hijos, deberá resolverse en cada momento, conocida de modo puntual la problemática que pueda surgir en el futuro. Por todo lo que antecede se está en el caso de desestimar el recurso en este apartado.

TERCERO: Pretende el recurrente la disminución de la cuantía de los alimentos, con respecto a la que viene de establecida en la sentencia apelada, y en este sentido es necesario una correcta interpretación de dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y equidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso el análisis de la capacidad económica y patrimonial del obligado a la prestación, analizando realmente su auténtica situación, en los términos en los que quedó configurado el debate a través de los escritos rectores del procedimiento, de modo que razones procesales y formales serían suficientes para rechazar los alegatos de dicha parte recurrente, quien de manera novedosa, y a través del escrito de contestación a la reconvención planteada de contrario, da a conocer una situación laboral y económica distinta a la que venía referida en el escrito rector del procedimiento, a la sazón, la demanda interpuesta por el hoy apelante, y ello no obstante la posibilidad que ha tenido la parte demandada de rebatir tales alegatos en el acto de la vista.

A mayor abundamiento, la Sala comparte los argumentos y razonamientos contenidos en la sentencia apelada, en orden a la situación patrimonial y económica del recurrente, y sobre la correcta valoración de la auténtica situación empresarial y financiera de aquel, derivada de su relación con la empresa familiar antes indicada, pues no se ha justificado la razón por la que, habiendo estado vinculado siempre aquél a dicha sociedad, ostentando, incluso, el cargo de administrador único, y coincidiendo precisamente con el comienzo del presente procedimiento, en el mes de octubre de 2005 renuncia a dicho cargo.

Tal decisión en modo alguno justifica la desvinculación económica y patrimonial del recurrente con dicha empresa, siendo así que los rendimientos y los beneficios e ingresos obtenidos de la actividad mercantil de dicha sociedad han servido siempre para la manutención y la asistencia de la familia, sin que se haya justificado las razones reales, de índole mercantil o económico, que han propiciado tal decisión, lo que no implica la desvinculación social y económica de aquél con dicha sociedad, en lo que se refiere a la obtención de beneficios e ingresos, y no obstante la nueva situación laboral que anuncia a través del escrito de contestación a la reconvención.

En este sentido, y por cuanto que en estos procesos matrimoniales no constituye causa única para la determinación de la cuantía de los alimentos el capítulo referido a la educación o escolaridad, y un teniendo en cuenta que dicho gasto escolar, sumando el gasto por clases de idiomas, transporte y comedor superan los 200 € mensuales, y aún aceptando que se debe afrontar por ambos cónyuges, y por mitad, el pago del préstamo hipotecario, es lo cierto que la suma establecida en la sentencia apelada, en concepto de alimentos para ambos hijos, no es excesiva y se ajusta a criterios de prudencia y equidad; por todo cuanto antecede la sentencia debe ser confirmada en este apartado.

CUARTO: Pretende el recurrente que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, siendo así que tal beneficio se configura en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, y aún reconociendo que no es un mecanismo igualador de economías dispares, es lo procedente reconocer tal derecho en favor de quien se encuentra en una posición económica muy distinta a la que afecta al cónyuge que mantiene la situación laboral y económica estable, significando que en el presente supuesto se ha reconocido tal derecho con carácter temporal, en una correcta interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 10 de febrero de 2005 ) que señala que "aun siendo cierto que el artículo 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, es necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun siendo cierto que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal beneficio tiene carácter relativo, personal y condicionable, se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, evitándose así la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, potenciándose con la temporalización la reinserción en el mundo laboral".

Bajo tales coordenadas, y teniendo en consideración los argumentos expuestos en la sentencia apelada, en orden a la valoración del trabajo que desarrolló en su momento la esposa en la empresa del entorno familiar del recurrente, situación que modo alguno es posible mantener ya en estos momentos, vistos los años de matrimonio, la edad de la esposa, y que por el momento aquella no cuenta con oportunidades laborales inmediatas, ni a corto plazo, ni con posibilidad de mejorar su patrimonio o fortuna por cualquier razón, y también a corto plazo, que no sea la de la obtención de ingresos por una situación laboral estable, que aún no ha conseguido, es lo procedente mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada en este apartado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil .

Por todo cuanto antecede, y habiendo dado respuesta a todos los motivos del recurso, en los términos señalados en el escrito de preparación y formalización del recurso, se está en el caso de confirmar íntegramente la sentencia apelada.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y objeto de se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de Don Carlos Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón , en autos de divorcio nº 108/05, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Ana María , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.