Sentencia Civil Nº 113/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 616/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 616/2006

VERBAL NUM. 1120/2005

TARRAGONA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Sara Uceda Sales

En Tarragona a trece de febrero de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Inmo Habitat Catalana S.L. representada en la instancia por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por el Letrado Sr. Rico Marsal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en 25 abril 2005, en autos de Juicio Verbal nº 1120/05 en los que figura como demandante Dª Sofía y como demandado Inmo Habitat Catalana S.L.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Don José María Escoda Pastor, en nombre y representación de Doña Sofía , contra la mercantil "Inmo Habitat Catalana, S.L.", representada por el Procurador Don Antonio Elías Arcalís, y, en su virtud, se adoptan los siguientes pronunciamientos: a)Se declara haber lugar a la acción para la efectividad de los derechos inscritos ejercitada en la expresada demanda. b)Se condena a la demandada a ejecutar las obras necesarias para proceder a la retirada de la canalización o conducción de aguas residuales instalada junto al "Torrent dels Garidells". c)Se condena igualmente a la demandada a realizar las obras precisas para reintegrar a su antiguo estado y forma el terreno en el que se ha instalado la conducción. d)Se apercibe a la demandada de que, en caso de que no dé cumplimiento a las anteriores prevenciones, se podrá autorizar a la parte actora para ejecutar las referidas obras a su cargo y cuenta y a partir del presupuesto aportado con la demanda inicial. e)Se condena a la demandada al abono de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Inmo Habitat Catalana S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda instada por Dª Sofía contra la mercantil Inmo Habitat Catalana S.L., en la que para la efectividad de derechos reales inscritos, del art. 41 de la Ley Hipotecaria , por verse perturbada la actora en el ejercicio de su propiedad, en la que postulaba:

1º La inmediata paralización de cualesquier tipo de obras que estén realizando en el interior de la finca de la actora.

2º A desmontar y retirar la canalización o conducción de aguas residuales colocada junto al "Torrente dels Garidells", en el plazo máximo de 20 días desde la firmeza de la Sentencia.

3º La obligación de dejar el terreno en el mismo estado y forma en que se encontraba antes de la obra, en el plazo máximo de 30 días, y con el apercibimiento de que caso de no verificarlo se ejecutarán las obras a su cargo y cuenta y en base al presupuesto aportado por la actora, y

4º Por último, se condene igualmente a la demandada al pago de las costas causadas en este juicio.

Se alza la apelante demandada invocando incompetencia de jurisdicción, falta de litisconsorcio pasivo necesario, se hace necesario significar que debió plantearse la declinatoria que se regula en los artículos 63 y ss. L.Enj.Civil , si bien entendemos que relación jurídico procesal se halla bien constituida, ya que como parte actora la titular registral acciona porque cree que está sufriendo un acto de perturbación y despojo, cuya legitimación activa ha quedado acreditada a través de la certificación registral y como parte demandada la que considera la actora es la causante de los referidos actos de perturbación y despojo, la demandada, cuya legitimación pasiva no es objeto de controversia y quien ha llevado a cabo la canalización de las aguas, por lo que entendemos que no debe ser parte en la controversia ni la Agencia Catalana de Aguas, ni el Ayuntamiento de Perafort, dada la naturaleza de la acción ejercitada con fundamento en el art. 41 L.H ., que se concreta en la especial protección de derechos reales inscritos, en la que aparece como legitimada pasivamente la persona que perturba el derecho del titular registral, no imputándose a estos actos presuntamente perturbatorio del derecho real del que es titular registral la actora, debiéndose de subrayar que no se cuestiona al accionarse la legalidad de los actos administrativos en el ejercicio de sus funciones de ordenación, protección, gestión del dominio público hidráulico, ya que la efectividad de un derecho real sólo puede llevarse a cabo a través de la jurisdicción civil.

Esta Sección en sentencia de fecha 12 febrero 2007 , estableció que el presente procedimiento, instado para conseguir la efectividad del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, previsto en el art. 250.1.7º L.Enj.Civil , conforme a lo dispuesto en el art. 41 de la Ley Hipotecaria , sólo trata de ejercitar la acción real procedente del derecho inscrito, basada en la legitimación registral del art. 38 Ley Hipotecaria , tal como acertadamente explica la sentencia apelada al recoger las características de la acción ejercitada.

Se trata de un medio de tutela privilegiada para el titular registral a costa del principio de contradicción que sufre importantes limitaciones. La tutela que concede es provisional acomodando la realidad fáctica a la situación tabular, sin perjuicio de los derechos definitivos que pueden discutirse en otro pleito, ya que éste es un proceso sumario sin "cosa juzgada".

La efectividad del derecho real inscrito basada en la presunción de que "pertenece a su titular en la forma determinada en el asiendo respectivo", facilita el titular registral la plenitud de su derecho de dominio frente a quien le perturba o le cuestiona este derecho.

Dada sus especiales características, es reiterado el criterio jurisprudencial que niega a este procedimiento la posibilidad de hacer declaraciones que afecten al contenido del derecho material y, por ello, de plantear la demolición de los construido porque la realización de una obra puede generar cuestiones que resultan complejas cuando el derecho material ha sufrido alteraciones derivadas de la accesión.

Los procedimientos sumarios de tutela provisional no permiten adoptar pronunciamientos con consecuencias irreversibles como es la demolición de lo construido.

En este sentido se manifiesta reiterado criterio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales: Barcelona Secc. 11ª S. 13 marzo 1998 , Cádiz Secc. 5ª S. 11 noviembre 2002 , Granada Secc. 3ª S. 5 julio 2005 , Toledo Secc. 2ª S. 26 agosto 2005 ; negando el reintegro de la finca cuando ha sufrido variaciones materiales por la incorporación de una obra, con la consecuencia procesal de negar el ejercicio de la acción, denegar la adopción de medida alguna para la efectividad del derecho, o apreciar inadecuación del procedimiento.

SEGUNDO.- En sentencia de instancia, se estima la demanda en base a que la parte demandada no ha acometido satisfactoriamente la carga que le incumbía de acreditar la falta de identidad entre la finca de la actora y la parte del terreno en la que transcurre la conducción de aguas residuales, tras valorar la prueba pericial y testifical, sin embargo en el Plano confeccionado por el Sr. López, Administrador de la Entidad mercantil demandada, se evidencia que se ha ocupado sólo en algunos tramos la finca de la actora; por parte de la Agencia Catalana de Aguas, el informe técnico especifica que la tubería transcurre por zona de dominio público hidráulico, por otro lado se manifestó que, en caso de lluvias torrenciales, las aguas del torrente cubrirían la zona en la que se ubica la tubería, y por tanto se debe apreciar como un indicio de que dicha tubería se encontraba en el interior del cauce y por tanto en zona de dominio público hidráulico; en la argumentación de la sentencia de instancia, el Juez a quo con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 19 abril 2004 , en la que se analiza el art. 444.2 L.Enj.Civil , en relación con el art. 38.1 L.H ., establece que en caso de duda, no se ha de favorecer al contradictor, sino al titular registral, sin perjuicio de acudir posteriormente las partes al procedimiento declarativo correspondiente.

TERCERO.- Sentado lo anterior, ante las dudas o imprecisiones que se alegan por el demandado, y a la vista de las pruebas practicadas, dado que la obra ya no puede paralizarse, puesto que ha sido finalizada, puesto que en el petitum, se postula la demolición de la obra, proyectando la doctrina expuesta, y que se contiene en criterios manifestados por la mayoría de Audiencias Provinciales en el sentido de que en los procedimientos sumarios de tutela procesal no permiten adoptar pronunciamientos con consecuencias irreversibles como es la demolición de lo construido, es decir de la tubería que conduce las aguas residuales, y como se especifica en sentencia reciente de fecha 2 marzo 2007 , dictada por esta Sección y se reitera que los pronunciamientos sumarios de tutela provisional no contemplan adoptar pronunciamientos con consecuencias irreversibles, sólo podemos concluir que las discrepancias existentes deberán resolverse en el juicio declarativo correspondiente, pues la protección conferida al titular de un derecho real inscrito por el art. 41 L.H . queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado y a que los pronunciamientos que se efectuen no tengan consecuencias definitivas e invariables, ya que la demolición no es viable en este procedimiento, puesto que la obra efectuada por la entidad mercantil demandada ha supuesto una alteración del derecho material que impide su efectividad, y, por tanto, no cabe reintegrar a través de este procedimiento al titular registral la parte de la finca, por donde discurre la tubería de desagüe de aguas residuales.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que las costas de primera instancia se impongan a la demandante, ya que se ha desestimado la demanda en su totalidad -ex. art. 394 L.Enj.Civil - y en cuanto a las costas del recurso de apelación, no procede efectuar imposición a los litigantes -ex. art. 398 L.Enj.Civil -.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Inmo Habitat Catalana S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona, en fecha 25 abril 2005 , que revocamos y, en su consecuencia:

1º Desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. José Mª Escoda Pastor en nombre y representación de Dª Sofía contra Inmo Habitat Catalana S.L. y absolvemos a ésta de los pedimentos solicitados por la actora, condenándola al pago de las costas de esta primera instancia.

2º Sin imposición de costas a los litigantes en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.