Sentencia Civil Nº 113/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 462/2007 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00113/2008

SENTENCIA NÚMERO 113/08

ROLLO : RECURSO DE APELACION 462 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinticuatro de abril de dos mil ocho .

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299 /2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL, Rollo 462

/2007 , entre partes, como Apelante D. Juan Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª

PILAR TUERO ALLER, y bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS PEREZ DE CASTRO, y como Apelados Doña María Purificación , D. Jesús Ángel y D. Jose Daniel representados los

dos primeros por el Procurador de los Tribunales Dª. PALOMA PEREZ VARES, bajo la dirección letrada de D. ANA

FERNANDEZ DEL VALLE y no personado en forma legal en esta segunda instancia el tercero de los apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 31 de mayo de 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Sra. Pérez Díaz en representación de Don Juan Ignacio, frente a Don Jesús Ángel y Doña María Purificación, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Pérez Díaz en representación de Don Juan Ignacio, frente a Don Jose Daniel, en su condición de presidente de la comunidad de propietarios del edificio del nº NUM000 de la AVENIDA000, de Tapia de Casariego, debo condenar y condeno al demandado a reparar los daños causados en el local comercial de los actores, hasta dejar el local en el estado en que se encontraba y subsidiariamente a indemnizarle en la cantidad de 8.670 euros.

Se impone a la parte actora el pago de las costas devengadas por Don Jesús Ángel y Doña María Purificación.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por las partes apeladas se formularon sendos escritos de oposición, en los términos que recoge el suplico de los escritos obrantes en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza el apelante Don Juan Ignacio contra la Sentencia de fecha 31 mayo 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en el Juicio Ordinario 299/04 , alegando primeramente su disconformidad con la absolución de los codemandados Don Jesús Ángel y Doña María Purificación, propietarios de la vivienda NUM000 NUM001, por entender el recurrente que de las reclamaciones previas habidas tanto con la comunidad de propietario como con estos últimos resultó una indeterminación en cuanto a su posible responsabilidad por lo que existe una situación de solidaridad impropia que hizo necesario traer a todos ellos a la litis, a lo que se une que las conducciones de las que parten las filtraciones son aquéllas que saliendo del cuadro general de contadores sito en el portal del edificio, abastecen de forma exclusiva al piso NUM000 NUM001. El motivo de apelación así argumentado no puede prosperar si atendemos primeramente a que la juzgadora de primera instancia acierta plenamente al calificar como elemento común las conducciones de agua de las que parte la fuga, pues el art. 396 C.Civil , tras la redacción dada por la Ley 8/1999, de 6 abril , viene a calificar con tal naturaleza privativa, entre otros, a cualquier tipo de instalación, conducción o canalización para el suministro de agua, gas o electricidad "hasta la entrada al espacio privativo", por lo que las tuberías de conducción serán comunes, por más que llevan agua únicamente a un elemento privativo, hasta el punto en que penetren en dicho predio. Y por lo que respecta a las alegaciones acerca de la pluralidad de implicados y de la indeterminación de la responsabilidad que pudiera incumbir a cada uno de ellos, baste señalar que en modo alguno puede ello servir para fundamentar una condena de los propietarios del piso NUM000 NUM001, aún cuando sí pueda resultar un dato relevante en orden al pronunciamiento sobre costas al que más adelante se aludirá.

SEGUNDO: Se cuestiona por el apelante el importe indemnizatorio contenido en el fallo de la Sentencia, por entender que debe estimarse como correcto el importe señalado por el perito judicial de 16.632,86 euros. El motivo de apelación debe ser también rechazado si atendemos al acertado criterio de la juzgadora de primera instancia de tomar como base indemnizatoria el importe de 8.670,42 euros correspondiente al presupuesto de reparación elaborado en su día por Construcciones Margalo, incrementado en el 16% IVA, y que sirvió como soporte de la reclamación extrajudicial dirigida por el actor frente a la Comunidad de Propietarios, importe que además coincide sustancialmente con el informe del perito de la demandada Sr. Oscar. Pero es que además la repetida cifra se aproxima también a lo presupuestado por el perito judicial Sr. Matías teniendo presente que sobre el importe de la ejecución material calculado en su dictamen en 11.948,90 euros debe descontarse la cifra de 2.330 euros que el propio perito reconoce se corresponden a las mejoras que de otro modo se introducirían en la solera y el pavimento de gres.

TERCERO : Se continúa cuestionando por el apelante la procedencia de que la elección acerca de la forma en que se habrá de satisfacer el interés del demandante quede en manos de la parte demandada, según dispone la Sentencia recurrida, entendiendo el apelante que tal elección debe corresponderle a él en su condición de perjudicado, a lo que añade que deberá igualmente fijarse un plazo para el cumplimiento de la obligación. Es cierto que en materia de ejecución forzosa de obligaciones no personalísimas o fungibles, como es el caso de la obligación de reparar los daños causados, el art. 706 LEC otorga al ejecutante el ius eligendi para optar bien entre el cumplimiento de la propia obligación in natura bien entre el cumplimiento por equivalente mediante su conversión en una indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo en el caso presente encontramos que la petición causada por el propio demandante en el suplico de su escrito rector al solicitar la condena de los demandados "a reparar ..... o a indemnizar" -lo que supone una pluralidad de peticiones articuladas en términos puramente alternativos o en plano de igualdad, frente a la acumulación eventual o escalonada que sí es permitida por el art. 71-4 LEC - permite entender su renuncia a disponer de la facultad de elección que de otro modo le correspondería, razón que impide el que pueda reclamarse la revocación de la Sentencia en este extremo. Del mismo modo debe ser rechazada la solicitud encaminada a la concesión de un plazo para el cumplimiento de la obligación in natura, pues olvida el recurrente que tal señalamiento corresponde a la fase de ejecución conforme al trámite previsto en el art. 706-1 LEC . Idéntica suerte desestimatoria debe correr el motivo de apelación referido a los perjuicios al acreedor, pues nuevamente el suplico de la demanda incurre en el defecto procesal de omitir la cuantía reclamada por tal concepto, tal y como ordena el art. 219 LEC , lo que impide que semejante petición pueda prosperar.

CUARTO : En materia de costas, tal y como arriba se había anunciado, procede acoger el recurso para declarar no haber lugar a la imposición de las causadas por la acción dirigida frente a los codemandados Don Jesús Ángel y Doña María Purificación, y ello ante las dudas jurídicas derivadas de la indeterminación acerca de la exacta responsabilidad en la causación del siniestro (art. 394 LEC ), sin que tampoco proceda la expresa imposición de las causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Ignacio contra la Sentencia de fecha 31 mayo 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en el Juicio Ordinario 299/04 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de declarar no haber lugar a la imposición de las costas causadas por la acción dirigida frente a los codemandados Don Jesús Ángel y Doña María Purificación, sin que tampoco proceda la expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.