Sentencia Civil Nº 113/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 509/2007 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00113/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 113/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a uno de abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 181 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 509 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Juan Enrique , representado por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelada Asunción representada por la procuradora Dª. MARIA PEREZ OTERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de Octubre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda de separación transformada en divorcio formulada por Doña Asunción y representada por la Procuradora Doña Maria Pérez Otero contra D. Juan Enrique representado por la Procuradora Doña Rita Goimil Martinez así como la demanda de separación transformada en divorcio presentada por D. Juan Enrique representado por la Procuradora Dª Rita Goimil frente a Dª Asunción representada por la Procuradora Doña Asunción y en su consecuencia: 1.- Debo decretar y decreto la disolución del vinculo matrimonial por divorcio existente entre Dª Asunción y Don Juan Enrique . 2.- Debo acordar y acuerdo como medidas definitivas las siguientes: 2A) La patria potestad de las dos hijas menores, Sara y Maria, será ejercida de forma compartida por ambos progenitores, si bien se atribuye la guarda y custodia de las dos menores a su madre, Doña Asunción , estableciendo como régimen ordinario de visitas a favor del progenitor no custodio el siguiente: Cuando el Sr. Juan Enrique tenga turno de noche, si ese dia es lectivo, desde las 18 horas a las 20 horas y si coincide en sábado, domingo o festivo, desde las 10 horas a las 20 horas. En este caso, la madre entregará y recogerá a los dos menores en el Centro Comercial Área Central de Santiago de Compostela. Además, las menores estarán con su padre un fin de semana de cada mes que deberá coincidir con un fin de semana en el que el Sr. Juan Enrique no trabaje. El Sr. Juan Enrique deberá comunicar a Dª Asunción , con una antelación mínima de 48 horas, el fin de semana concreto del mes en que recogerá las menores en el domicilio familiar, comunicación que se efectuará mediante comparecencia o por escrito presentado en este mismo Juzgado así como deberá recoger y entregar a las dos menores en el domicilio familiar el fin de semana al mes en que disfrute de su compañía. Asimismo, en las próximas Vacaciones de Navidad correspondientes al presente año 2006, las menores disfrutarán de la compañía del padre, los días 26,27,28 y 29 de Diciembre de 2006 desde las 12 horas del día 26 hasta las 20 horas del día 29 de de diciembre de 2006, siendo entregadas y recogidas por el Sr. Juan Enrique en el domicilio familiar. Asimismo, las menores disfrutarán de la compañía de su padre desde las 18 horas hasta las 20 horas del día 6 de enero de 2007, siendo recogidas y entregadas por su madre en el Centro Comercial de Area Central. En el supuesto que el Sr. Juan Enrique no disfrute este periodo de tiempo de vacaciones, se aplicará el régimen de visitas ordinario, esto es, el régimen de visitas expuesto en el fundamento segundo de la presente resolución en los mismos términos en que de facto se has venido realizando hasta la fecha. Por lo que el Sr. Juan Enrique antes del día 22 de diciembre de 2006 deberá comunicar a este Juzgado si durante los citados días expresados por las menores disfruta de vacaciones y en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidades futuras ( conforme a los periodos de tiempo fijados en el Calendario Oficial lectivo )corresponderá la mitad de cada uno de estos periodos de tiempo al progenitor paterno, eligiendo la madre los periodos de tiempo cuando se trate de años impares y el padre cuando se trate de años pares, si bien deberá respetar, en todo caso, los periodos de vacaciones que tenga el progenitor no custodio. No obstante lo expuesto, si en cualquiera de estos periodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidades conforme vienen fijados en el calendario oficial lectivo, el padre, por su trabajo, no puede disfrutar de dias de vacaciones suficientes para alcanzar la mitad de los citados periodos por parte del progenitor al que cada año le corresponda efectuarla se realizará con antelación de, al menos, diez dias a la fecha en que comience el respectivo periodo vacacional mediante comparecencia o escrito presentado ante este mismo Juzgado. 2B) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar sito en la RUA000 número NUM000 , PORTAL000 DIRECCION000 de Santiago de Compostela a las dos hijas menores del matrimonio y al cónyuge custodio, esto es, a doña Asunción . 2C) Se fija la cantidad de quinientos euros mensuales ( 500 euros ) que D. Juan Enrique deberá abonar en concepto de alimentos a favor de sus dos hijas dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta NUM001 de la entidad Caixa Galicia, cantidad que se actualizará anualmente desde el uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC en los doce meses anteriores que publique el Instituto Gallego de Estadística. Cada progenitor abonará por partes iguales los gastos extraordinarios que devenguen las dos hijas menores. 2D) Se fija la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES ( 250 euros ) que deberá abonar Don Juan Enrique a Doña Asunción en concepto de pensión compensatoria que será pagadera y actualizada en igual forma que los alimentos de los menores. No procede adoptar ninguna medida solicitada.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Enrique se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO, del mismo el pasado día 7 DE MARZO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El Sr. Juan Enrique impugnó los pronunciamientos económicos de la sentencia apelada relativos al importe de alimentos para sus hijas (500 euros) y a la pensión compensatoria para su esposa (250 euros), pues con unos ingresos de aproximadamente 1.500 euros al mes, aún tiene que hacer frente a los gastos necesarios para procurarse una vivienda (unos 360 euros) y otros, y al menos ya no tiene que hacer frente a la hipoteca que gravaba la vivienda de su exclusiva propiedad que ha sido adjudicada a su mujer y sus hijas. Por su parte, los gastos de éstas se han visto disminuidos en concepto de gasto de transporte escolar, por lo que considera que debe fijarse una cantidad inferior a 300 euros mensuales. En cuanto a la pensión, entiende que debe ser reducida o al menos eliminarse su fijación con carácter indeterminado, estableciéndose una limitación temporal. A su vez, la Sra. Asunción aprovechó el trámite concedido para solicitar que se fijase la pensión por alimentos en 700 euros al mes, dado que el esposo ya no tenía que hacer frente a la hipoteca, y se aclarase la sentencia en el sentido de concretar que el uso de la vivienda familiar se extiende también a sus anexos trastero y plaza de garaje.

SEGUNDO.- Antes de iniciar el examen de las circunstancias económicas, conviene analizar el tema relativo a la pensión compensatoria y su temporalidad, pues la respuesta que se dé puede afectar a su cuantía y a la cuantía de los alimentos. La modificación que en la situación de la esposa ha supuesto la ruptura de la unidad familiar es evidente y ha sido admitida por el apelante desde el principio (por ejemplo en el convenio firmado el 25/2/2005 que no llegó a producir efectos), si bien solicitaba en su demanda, e incide en el recurso, en que no debe fijarse ninguna pensión porque Dª Asunción posee una titulación suficiente (le falta una asignatura para finalizar estudios universitarios de Filología Galega) que le permitirá acceder a un puesto de trabajo remunerado.

Ese desequilibrio resulta patente por la circunstancia de que la Sra. Asunción ha permanecido sin trabajar desde que tuvo lugar el matrimonio en 1992, y por tanto sin ingresos propios. Aunque es posible que pueda finalizar los estudios universitarios con un pequeño esfuerzo personal, la obtención de la titulación no le garantiza ni mucho menos la obtención de un puesto de trabajo, pues cuenta con 46 años de edad y padece un Trastorno bipolar crónico -cuya relación con un supuesto maltrato carece de todo sustento probatorio-; y así ha sido valorado por la juzgadora de instancia, que consideró que en ese caso podrá el Sr. Juan Enrique instar la oportuna modificación de las medidas acordadas.

Por ello, considerando que la edad de Dª Asunción y su situación personal pueden obstaculizar el desempeño de un puesto de trabajo remunerado de las condiciones señaladas por D. Juan Enrique en sus escritos, así como la duración del matrimonio que no ha sido escasa, consideramos oportuno mantener la pensión compensatoria y su no limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de instar una modificación de medidas si se produce una alteración sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- A la hora de examinar la cuestión relativa al incremento de ingresos del Sr. Juan Enrique por el hecho de haber finalizado ya el pago del préstamo hipotecario que había concertado para adquirir la vivienda privativa cuyo uso se destina a la madre y las hijas, ya la juzgadora de instancia tuvo en cuenta que sólo quedaba por pagar la última cuota por importe de 1.472,01 euros más el seguro de amortización de 50,28 euros, por lo que esa circunstancia no fue determinante para fijar las pensiones de alimentos y compensatoria en la cantidad que acordó, sino que su medida tuvo en cuenta precisamente su inminente extinción y tendió a valorar la situación de ambos cónyuges de cara a los ingresos y gastos futuros.

Nada ha dicho en cambio la madre de la alegación de que una de las hijas ya no tendrá gastos de transporte escolar, sino que ha aludido a un desconocido estudio de un Instituto Nacional de Planificación Familiar que cifra en 450 euros mensuales los gastos de cada hijo -no se sabe por ejemplo si se incluyen también los gastos de vivienda-, a la apreciación genérica de que con 500 euros no es posible que puedan vivir dos niños, o a la circunstancia de que el marido había admitido pagar 700 euros en el citado convenio de 25/2/2005 -sin embargo, no menciona en esa alegación la Sra. Asunción que había renunciado en ese convenio a cualquier clase de pensión compensatoria-.

Teniendo en cuenta las circunstancias que expuso la juzgadora de instancia, y las que se acaban de realizar en los anteriores Fundamentos, consideramos más adecuado reducir la pensión de alimentos fijada para las hijas, a la suma de 400 euros mensuales, manteniendo al mismo tiempo la cuantía de la pensión compensatoria en 250 euros al mes, lo que hace un total a cargo del apelante de 650 euros al mes. Si se añaden los 360 euros que le cuesta la vivienda, le quedan al mes 490 euros, con los que deberá hacer frente al resto de sus necesidades, y a las de sus hijas en los días que éstas convivan con él.

CUARTO.- En cuanto a los extremos residuales planteados por Dª Asunción , relativos al uso de la plaza de garaje y del trastero, conviene aclarar que éste se considera anejo a la vivienda y de él se puede obtener una utilidad directa por los ocupantes de ésta, por lo que su uso debe ser atribuido a madre e hijas. En cambio, dado que éstas carecen de automóvil y que la plaza de garaje es privativa del esposo en tanto que la adquirió junto con la vivienda, se le atribuye a él su uso.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Juan Enrique y Dª Asunción contra la sentencia de 15/12/2006 dictada en los autos de juicio de Divorcio nº 181/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, que revocamos en parte, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Se reduce la pensión de alimentos fijada a cargo del Sr. Juan Enrique y a favor de sus hijas, a la suma de 200 euros mensuales para cada una de ellas.

2.- Se atribuye a la Sra. Asunción y sus hijas el uso del trastero como anejo a la vivienda cuyo uso se les atribuyó en la sentencia apelada.

3.- Se atribuye al Sr. Juan Enrique el uso de la plaza de garaje situada en el mismo edificio.

4.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

5.- Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.