Sentencia Civil Nº 113/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 128/2009 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00113/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 386/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena, Rollo de Apelación nº 128/09, entre partes, como apelante y demandante DON Justino , representado por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Botas González, y como apelada y demandada DOÑA Diana , representada por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección de la Letrada Doña Paula Lavilla Tartón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Justino contra DOÑA Diana , debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas al actor.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Justino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Justino se presentó demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de divorcio frente a Doña Diana , solicitando concretamente bien la extinción de la pensión compensatoria constituida a favor de dicha demandada y por una cuantía de 627 euros mensuales más el vale del carbón, bien su reducción a 60 euros mensuales, bien se fijase una temporalidad de dos años.

Justificó tal pretensión en su escrito rector en que las circunstancias económicas existentes cuando se estableció tal medida se habían alterado, por cuanto que Doña Diana se encontraba trabajando en el Bar Nino en el polígono de Baiña, significando que por el contrario la situación de dicho demandante continuaba siendo parecida.

La demandada al contestar alegó básicamente que dicho contrato laboral había sido a tiempo parcial y por cinco meses, en los que había percibido un salario mensual de 500 euros.

La sentencia de primer grado desestimó la demanda, alzándose el actor frente a ella.

SEGUNDO.- Como ha señalado este Tribunal de forma reiterada, y según cita puntual de la demandada ahora apelada, del tenor de los arts. 100 y 101 del C. Civil se infiere que tanto la modificación como la extinción de la pensión compensatoria exigen una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su fijación determinantes en el caso de la supresión, de la desaparición de los motivos que dieron origen a la constitución de dicha pensión. Ello exige, y así lo viene reiterando este Tribunal, un análisis comparativo entre la situación existente al tiempo del establecimiento de la misma y la obrante en el momento en que se solicita la modificación o extinción de dicha medida, alteración que además debe resultar consolidada y estable, y no esporádica o contingente.

Esto así, de la prueba practicada resulta incuestionable que, como afirmó el hoy apelante, Doña Diana trabajó en el local que mencionó en la demanda, mas lo hizo entre el día 19-5-08 y el 14-10-08, esto es, escasamente cinco meses, fecha esta última en la que se le extendió por la empresa carta de despido. Es así patente que el trabajo en cuestión lo fue a tiempo parcial, y en modo alguno estable, de ahí que conforme al criterio antes expuesto tal circunstancia no sería predicable de una alteración sustancial, tal y como se exige en los preceptos citados.

Alega el recurrente que cuando presentó la demanda Doña Diana se encontraba trabajando, lo que no se discute, y que la circunstancia del despido podía haber sido un apaño entre Doña Diana y su empleador con el fin de obtener una sentencia favorable. Sigue apuntando el apelante que a la finalización de la presente litis seguramente Doña Diana retornaría a su puesto laboral, ello si no está trabajando ya regularmente.

Ciertamente resulta significativo que la carta de despido hubiese surgido cuando Doña Diana acababa de ser emplazada para contestar a la demanda, y que en el referido documento el empleador no hubiese consignado el motivo por el que daba por extinguida la relación laboral, a lo que tampoco Doña Diana formuló objeción alguna.

Ahora bien, lo cierto es que todo ello no pasa de ser por el momento una sospecha, y en la hoja laboral aparece la baja de Doña Diana en dicha fecha de 14- 10-08. De todas formas, ocioso es recordar a la recurrente que la decisión de esta litis no le cierra en absoluto la posibilidad de instar en el futuro nuevamente el incidente de modificación pertinente caso de que tales sospechas resultasen tangibles.

TERCERO.- En suma, procede ratificar los fundamentos plasmados en la sentencia recurrida, sin que tampoco resulte relevante el hecho de que Don Justino pueda percibir menos emolumentos actualmente que en el año 2.008, pues lo que se alegó en la demanda como base de la pretensión fue el hecho de la actividad laboral de Doña Diana , ello con independencia de que el descenso en los ingresos (unos 200 euros) no es sino consecuencia de una mayor retención en el IRPF.

Finalmente, y en orden a la temporalidad, es criterio de este Tribunal que no puede aplicarse cuando se trata de supuestos en los que la convivencia haya sido de larga duración, como es el caso presente, ello con independencia de que, como hemos visto, no se ha acreditado la producción de un cambio de circunstancias relevante con respecto a las tomadas en consideración cuando la pensión fue fijada.

CUARTO.- En cuanto a las costas, motivo asimismo del recurso, en este caso debe darse la razón al apelante, pues dada la naturaleza de los hechos debatidos, y como viene siendo criterio de esta Sala en supuestos como el presente, dado el componente de arbitrio judicial que impera, no procede su imposición.

Por igual razón, y además por el acogimiento del recurso en este extremo, tampoco procede la expresa condena en las de esta alzada (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Justino contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de dos mil ocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas, acordando en su lugar su no imposición.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.