Sentencia Civil Nº 113/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 271/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00113/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2008

SENTENCIA Núm. 113/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 280/07, Rollo núm. 271/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón; entre partes, como apelante GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L. representado por el Procurador Sr. Villa Álvarez bajo la dirección letrada de D. Juan Barthe Marco, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 Nº NUM000 URB. DIRECCION001 - NUM001 , representado por el Procurador Sr. Celemín Larroque bajo la dirección letrada de D. Constantino Vaquero Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que rechazando las excepciones invocadas por la parte demandada, y entrando en el fondo del caso controvertido, debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por el procurador D. Abel Celemín Larroque, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , "Urbanización DIRECCION001 ", que, a su vez, actúa por medio de su Presidente, D. Elias , contra la entidad mercantil "General de Terrenos y Edificios, S.L.", representada por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º.- Se condena a la entidad "General de Terrenos y Edificios, S.L." a realizar, con aportación de mano de obra, medios y materiales necesarios, y conforme a los Proyectos Técnicos que resulten preceptivos, las obras de reparación de las deficiencias constructivas existentes en el inmueble nº NUM000 de la Avda. DIRECCION000 , de Gijón, conocido como "Urbanización DIRECCION001 ", y que se han concretados en los siguientes informes y documentos: a) Informe emitido por los Arquitectos Técnicos D. Moises y D. Jose Antonio en fecha 19 de julio de 2007 -más su complemento presentado durante la tramitación del presente juicio ordinario- además de todos los informes técnicos que acompañaban al suyo como Anexos, esto es: los informes de los Ingenieros Industriales D. Aquilino y D. Evaristo ; el del Ingeniero Técnico Industrial D. Luis , y de la Ingeniero Dª Celia . B) Los informes del Organismo de Control del Principado de Asturias, ECA, de 6 de abril de 2006, en materia de electricidad. C) La resolución del Ilustre Ayuntamiento de Gijón, de fecha 10 de abril de 2006, dictada en el Expediente 009811/2002, sobre solicitud de licencia municipal de apertura de guardería de vehículos. D) El informe Anexo al Certificado Final de Obra y al Acta de Recepción Provisional emitidos por el Arquitecto D. Carlos Manuel . E) El informe de la Entidad Ingenieros Asesores de Construcción, S.A. para todas aquellas deficiencias calificadas en el mismo como de imposible reparación y/o no corregidas a la fecha del informe, y las que se señalan en el informe del Ingeniero Técnico D. Belarmino . 2º.- Las referidas obras se llevarán a cabo siguiendo los criterios de reparación en ellos expuestos, devolviendo a la edificación, tras su ejecución, las características técnicas, calidades de materiales y acabados que debió tener, de haberse ejecutado conforme a Proyecto, y reponiendo el inmueble a su normal estado de limpieza y acabado; todo ello con apercibimiento de que, de no llevarse a efecto la sobras en el plazo que se les señale, serán efectuadas a su costa. 3º.- Se condena a "General de Terrenos y Edificios, S.L." a satisfacer la totalidad del coste económico de las antecitadas obras, cuya ejecución se ha interesado por dicha demandante, incluidas licencias, permisos, impuestos y los proyectos y estudios que fueran necesarios para ejecutarlas. 4º.- Se condena a "General de Terrenos y Edificios, S.L." a satisfacer a la Comunidad demandante la cantidad de doce mil setecientos cuarenta y ocho euros con sesenta y cinco céntimos (12.748,65 euros), correspondientes al importe de los dictámenes periciales acompañados con la demanda, más los intereses legales que dicha cantidad devengue, contados desde la fecha de interposición de la demanda. 5º.- Se impone a "General de Terrenos y Edificios, S.L." el pago del total de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada y condenada combate la sentencia de instancia desde varias perspectivas. En primer lugar señala la falta de legitimación activa de la comunidad para reclamar la reparación de elementos privativos, tanto para la acción sustentada en la responsabilidad contractual, como para el ejercicio de la prevista en el artículo 17 de la LOE. En segundo lugar, al margen de subrayar que en virtud del primer razonamiento, la pericial judicial no ha ratificado los supuestos vicios de los elementos privativos porque no eran objeto de dictamen y tampoco los problemas de insonorización, calefacción, instalación eléctrica, jardinerías y plaza de garaje a los que se refiere el anexo del informe aportado con la demanda, sostiene que su informe contradictorio elimina los defectos de insonorización que alcanzan en algún supuesto niveles inapreciables, imputa a un defecto de la presión de la red de saneamiento los problemas de calefacción y a una actuación administrativa ajena a la demandada la falta de licencia de las plazas e instalación eléctrica e impugna finalmente la condena al pago de los gastos derivados de los informes aportados con al demanda.

Segundo.- En orden a la primera de las cuestiones, poco comprensible es la insistencia en al falta de legitimación activa de la comunidad para reclamar daños causados en elementos privativos, por cuanto una constante doctrina jurisprudencial la reconoce , entre la que cabe citar como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 8 julio 2003, 18 de julio de 2007 y 30 de abril de 2008 , declarando ésta última que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble -STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad -STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión -SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior -STS de 20 de abril de 1991-. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad -SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ) ..." y esta legitimación le faculta para entablar la acción del artículo 1101 Código Civil y la responsabilidad legal derivada de la LOE, que viene a sustituir a la del artículo 1591 Código Civil al que se refería dicha jurisprudencia, máxime cuando en el supuesto enjuiciado, la comunidad fue expresamente autorizada por la junta de propietarios para ejercitar expresamente las acciones tendentes a la reparación de elementos comunes y los privativos dañados a consecuencia de los vicios en los anteriores, el 24 de octubre de 2005, limitándose la reclamación en cuanto a éstos últimos, a los daños en trasteros y la insonorización de muros de separación en las viviendas (dentro pues de la autorización, ya que son fruto de los problemas que afectan a los elementos comunes del inmueble), sin comprender otros desperfectos.

Tercero.- No merecen mejor suerte el resto de alegaciones relativas a las deficiencias. En primer lugar, prescindiendo ya, en virtud de lo anteriormente expuesto, del alegato que pretende negar la procedencia de la reclamación sobre los elementos privativos comprendidos en la demanda, carece de consistencia la argumentación de la parte acerca de que se halla huérfano el informe del actor, al no haber sido ratificado por el perito judicial en lo que atañe a los trasteros, separación de muros, insonorizaciones, defectos eléctricos, de presión de agua y demás contenidos en el anexo, ya que en primer lugar específicamente dicho informe ratifica las conclusiones del aportado con al demanda en tales extremos (folio 1359); en segundo lugar aunque no se ratifiquen las conclusiones del informe acompañado con la demanda (que tampoco las contradice), no es necesario su validación para adquirir fuerza probatoria, pues la posee como toda prueba pericial el informe del demandante, realizado como permite el artículo 335 Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciable según las reglas de la sana crítica y finalmente debe indicarse que si nada dice sobre estos daños el informe pericial judicial se debe a la estrategia procesal seguida por el proponente y hoy apelante, que voluntariamente no extendió la prueba a tales extremos, pese a que pudo hacerlo al proponerla, de modo que la ausencia de contradicción sólo a él es imputable. Por ello procede acoger las conclusiones del perito del actor en orden a los trasteros y muros, y rechazar la impugnación en este punto. En cuanto a la insonorización, no cabe sino compartir las conclusiones de la sentencia que se sustentan en el exhaustivo informe aportado como anexo 1 a la pericial y en las ratificaciones de sus autores, que advera el perito judicial, tal y como hemos dicho. Respecto a las críticas al mentado informe que efectúa el apelante, hemos de señalar en primer término que los peritos no aplican para evaluar las inmisiones sonoras una normativa inexistente al tiempo de construirse el edificio, sino que comos e desprende del informe y posterior aclaración (folios 1 a 6 y 13, 15 horas) se hace uso en todo momento de la normativa vigente al tiempo de la construcción. De otro lado no contradice el aportado por el demandado las conclusiones de la pericial actora, ya que en primer lugar aquel detecta deficiencias generalizadas de aislamiento en todas las zonas y un nivel superior de inmisiones a las permitidas (aclaraciones del perito a las 13,20 y 21 horas de la grabación), y en segundo lugar las mediciones del informe de la demandada se efectúan en lugares distintos de las que realiza el demandante, concretamente en la zona en. Así la medición de la demandada se realiza en la pista de squash donde dicho espacio limita con el forjado, que es la zona de mayor aislamiento, en el salón de una vivienda y en las bocas de expulsión de aire de los garajes (puntos no conflictivos), pero no en las paredes separadoras de las viviendas a las que se refiere el informe (folio 31), realizadas en un lugar donde no existe forjado, concretamente en la separación entre el baño de cada vivienda y el dormitorio de otra (13,15 horas)y en la zona de control de las inmisiones debidas al funcionamiento d e las bombas de la piscina y ascensores. También se rechaza la calificación de irrisoria la contaminación de la diferencia de 2 decibelios en una de las mediciones, ya que al margen de indicar el perito de la demandante que la menor diferencia es de 5 decibelios y referirse el alegato del apelante al punto donde menor es la diferencia con el máximo permitido, aquel manifiesta y detalla en la vista con total precisión declara que debido a la función logarítmica de la diferencia (13,22 horas) un exceso de 2 decibelios, equivale a una frecuencia que duplica el máximo (13,23 horas), y se trata de una inmisión audible para el oído humano y muy molesta, por lo que no resulta ser un margen tolerable.

Cuarto.- En orden a las deficiencias del sistema de calefacción, se imputa a una falta de presión del agua que el apelante atribuye a la EMA, pero esta situación la desmiente tanto la carta de la Empresa municipal de fecha 27 de enero de 2006 (folio 736), que advera los niveles correctos de presión e imputa a una sección insuficiente las deficiencias como el propio informe que se acompaña como anexo 3 en el que el perito especifica las distintas deficiencias causantes de las averías detectadas (folios 759 y 760). Los defectos de jardinería son evidentes y no consisten en meras opiniones subjetivas de la perito, sino la constatación de que la tierra no reúne los requisitos aptos para un jardín por circunstancias objetivas (no drena, es arcillosa etc., tal y como se fundamenta al folio 761). En relación a los defectos del sistema eléctrico, los evidencia el informe de la entidad ECA, en el que se hacen constar los vicios de la instalación detectados (764 y 765), no contradicho en modo alguno, por lo que sólo procede confirmar este pronunciamiento de la apelada y lo mismo hay que resolver en orden al garaje, cuya falta de licencia municipal de uso no se debe a meros incumplimientos administrativos, sino que al margen de los problemas que reflejan el informe pericial de los arquitectos acompañado a la demanda, (humedades, mala ejecución de las rampas etc. folios 3 a 6 del informe pericial) la resolución administrativa que obra en la litis, señala, detalle e incide en diversas deficiencias constructivas, causantes de la denegación de licencia (folio 933).

Quinto.- Por el contrario, tiene razón el recurrente al pedirla exclusión de la condena, de los gastos que representan los informe periciales aportados con la demanda y que ascienden a 1.748,65 euros, según se postula en el suplico, ya que como viene señalando esta Sala los mismos se integran en el concepto de gastos judiciales y tienen su adecuada petición y respuesta en el pronunciamiento sobre costas, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 241 y 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si ello se predica de informes sin carácter pericial que pueda aportar la parte con miras al proceso, conforme permite el artículo 370 Ley de Enjuiciamiento Civil , con mayor claridad esta solución se impone en relación con los presentes, que forman parte de una prueba pericial de parte, practicada con arreglo al artículo 335 Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que es incuestionable que dichas partidas se integran dentro de las costas procesales, aplicando a contrario sensu el artículo 243.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cita la sentencia apelada, pues son honorarios devengados en el proceso en tanto que pertenecen a la prueba pericial. El recurso se estima parcialmente para excluir este apartado de la condena y consiguientemente la condena en costas de instancia, ya que no hay íntegro ni sustancial vencimiento (artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Sexto.- Acogido en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Acoger en parte el recurso formulado por la representación procesal de GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICIOS, S.L., contra la Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario 280/07, y en su virtud, revocar en parte la apelada, en el sentido de dejar sin efecto la condena establecida en su pronunciamiento 4º, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias y manteniendo los restantes pronunciamientos de la apelada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.