Sentencia Civil Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 26/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

S E N T E N C I A N° 1 1 3 / 2 0 1 0

ILMOS SRES.

PRESIDENTE :

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS :

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACION CIVIL ROLLO Nº 26/10-C

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1775/08

Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Jerez de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a tres de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Proc. Ordinario 1775/08 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Manuel , representado por el Procurador Sr. Paullada Alcántara y asistido del Letrado Sr. Caro Mateo ; siendo parte apelada D. Porfirio , representado por la Procuradora Sra. Zubía Mendoza y asistido del Letrado Sr. Raposo García ; sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO.- La Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jerez de la Frontera, dictó Sentencia con fecha seis de octubre de dos mil nueve , cuyo fallo establecía lo siguiente: "Que estimando como estimo en parte la demanda origen de estos autos interpuesta por D. Porfirio cotra D. Manuel , debo condenar y condeno a dicho demandado a que indemnice al actor en la cantidad de diez mil euros (10.000), más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, quedando las actuaciones para deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda presentada por D. Porfirio y condena al demandado Manuel a indemnizar al actor en la cantidad de 10.000 euros, mas intereses legales. En primer lugar, impugna el pronunciamiento que rechaza la excepción de novación del contrato. Mantiene que la escritura pública supone la novación de los pactos del contrato privado de compraventa, al que sustituye y nova. Añade que cuando se otorga la escritura de compraventa no se elevó a público el documento privado de compraventa.

El Tribunal asume y comparte en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, en concreto, el criterio jurisprudencial expuesto sobre la novación extintiva y la aplicación que del mismo se ha realizado al supuesto enjuiciado. A nuestro juicio, la parte recurrente pretende desconocer por completo lo dispuesto en el art. 1204 del C. Civil y el criterio jurisprudencial que lo ha venido interpretando de forma constante. Alega que en la escritura pública se constata una variación del objeto, sujeto y pactos respecto a los establecidos originariamente en el contrato privado. Mostramos total disconformidad con dicha afrimación. Tal y como ha razonado con acierto la Juez de instancia no se ha producido variación alguna en dichos elementos del contrato de compraventa, simplemente se ha elevado a escritura pública el contrato privado de compraventa inicialmente celebrado entre las partes, con las lógicas variaciones relativas a la cosa y al precio derivadas del mero transcurso del tiempo. Así, en el contrato privado se adquiere por el comprador la nave nº 30 que se va a construir en la finca n 101 del Polígono Industrial El Portal y en la escritura pública de compraventa el comprador adquiere la referida nave ya construida. En relación al precio, es el mismo el precio pactado en el contrato privado y en la escritura pública, el cual fue recibido en efectivo por la parte vendedora en el acto de otorgamiento de la escritura pública, entregando carta de pago. Por último, en relación a los sujetos intervinientes en uno y otro contrato, no se produce variación alguna, salvo el hecho de intervenir en el otorgamiento de escritura pública la esposa del Sr. Manuel , al estar casados en régimen de gananciales. Esta circunstancia no puede valorarse como un cambio en la persona del vendedor.

Junto a estos razonamientos, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia apelada, que damos por íntegramente reproducido, no se aprecia incompatibilidad alguna entre ambos contratos, mas bien al contrario, el contrato privado de compraventa inicialmente pactado fue elevado a público mediante el otorgamiento de la escritura pública correspondiente. Es cierto que nada se expresó en tal sentido en la propia escritura, si bien puede deducirse dicha conclusión del contenido prácticamente idéntico de uno y otro. Por último, añadir que en la escritura pública de compraventa no se contiene estipulación alguna en la que expresamente se pacte por las partes que la escritura pública priva de eficacia al contrato privado anterior, sustituyéndolo, requisito esencial exigido por el art. 1204 del C. Civil . Según dicho precepto, es necesario para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya que así se declare terminantemente. Absolutamente nada se ha expresado en la escritura pública de compraventa en este sentido. Si la voluntad de las partes contratantes hubiere sido dejar sin efectos el contrato privado de compraventa y sustituirlo por la escritura pública de compraventa, lo lógico, razonable y exigido legalmente es que lo hubieren hecho constar expresamente en la escritura pública. La omisión de clausula o estipulación contal contenido impide considerar producida la novación extintiva, tal y como pretende la parte apelante.

Los razonamientos expuestos nos llevan al rechazo del motivo de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente que cuando se otorgó la escritura pública de compraventa el comprador no hizo objeción ni reserva en cuanto al incumplimiento de la fecha de entrega, lo que denota que el hoy demandante aceptó la entrega sin oponer objeción alguna y entendiendo cumplidas las obligaciones interpartes. Concluye que sobre un mismo negocio jurídico no puede haber dos contratos, uno cumplido y el otro incumplido.

Es cierto que en la escritura pública de compraventa no se hizo referencia alguna al retraso producido en la entrega de la nave al comprador. Ahora bien, ello no puede ser interpretado en el sentido que pretende la parte recurrente. La parte compradora pese al retraso habido en el cumplimiento de la obligación de entrega de la nave por parte del vendedor, optó por el cumplimiento del contrato, procediendo al otorgamiento de escritura pública de compraventa. Ahora bien, ello no supone renuncia alguna a su derecho a reclamar los daños y perjuicios que le ha causado el retraso en la entrega de la nave, con base a lo dispuesto en el art. 1.101 del C. Civil . A nuestro juicio no era necesario la existencia de pacto expreso en la escritura de compraventa relativo al retraso y a los perjuicios derivados para que el comprador pudiera deducir acción de reclamación con objeto de obtener la indemnización correspondiente. Puede ejercitar la acción indemnizatoria en base al art. 1101 del C. Civil . La renuncia al ejercicio de esta acción debe constar de forma expresa en la escritura pública; dado que no se hizo nada impide, ningún obstáculo existe para efectuar la reclamación, ex art. 1101, en este proceso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la naturaleza de la fecha de entrega pactada en el contrato privado de compraventa, la parte recurrente alega que no estamos ante una fecha límite de entrega y que no se hizo constar en el contrato el carácter esencial del plazo para el comprador, circunstancia que deduce del hecho de no haberse pactado clausula penal en caso de retraso.

En la clausula segunda del contrato privado de compraventa se pactó lo siguiente: "la fecha estimada para la entrega será el 30 de junio de 2004." La interpretación de la clausula es clara y no deja lugar a dudas. Ciertamente los contratantes no han pactado una fecha concreta y determinada en la cual ha de tener lugar la entrega de la nave. Se estableció una fecha estimada, estos es, una fecha aproximada de entrega. Ello quiere decir que en un plazo razonable a contar desde el día fijado, 30 de junio de 2004, la parte vendedora estaba obligada a entregar la nave al comprador. Es evidente que producida la entrega de la nave el día 4 de enero de 2007 el plazo aproximado de entrega ha sido rebasado con creces. Se ha producido un retraso palmario en la entrega de la nave. Asumimos en este punto los razonamientos jurídicos contenidos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia apelada. Sostener que no ha habido retraso en la entrega es dejar vacío de contenido la clausula segunda anteriormente citada. Supondría además dejar al arbitrio de una de las partes contratantes, en este caso, de la vendedora el cumplimiento del contrato, posibilidad prohibida por el art. 1256 del C. Civil .

La parte apelante insiste en que la fecha de entrega no tenía un caracter esencial, puede aceptarse dicha afirmación, pues indudablemente de haber tenido caracter preferente para la parte compradora podría haber movido a ésta a ejercitar la acción resolutoria del contrato, la cual no ha sido ejercitada en este proceso.

CUARTO.- Según la parte recurrente no son extrapolables al supuesto objeto de litigio la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios, ni las sentencias invocadas en la demanda relativas al retraso en la entrega de viviendas en construcción, ni las invocadas en la resolución recurrida.

Observa el Tribunal que la parte apelante, salvo en relación a la sentencia de esta sección de la A. Provincial y a la sentencia de la A. Provincial de Valencia, no razona el por qué de dicha afirmación.

Por lo que se refiere a las sentencias citadas, aún cuando es cierto que cada una de las sentencias invocadas en la sentencia apelada se refiere a supuestos no totalmente idénticos al que ahora nos ocupa, de las mismas se extraen criterios jurisprudenciales que resultan de aplicación al caso enjuiciado. Así, en primer lugar, en relación a la sentencia de la A. Provincial de Valencia, se objeta por la parte recurrente que se trata de un contrato de obras en el que la parte compradora realizó múltiples requerimientos para obtener la entrega de la cosa. No apreciamos imposibilidad alguna en aplicar dicha sentencia aún tratándose de un contrato de obra, dado que ambos contratos, el de obra y el de compraventa, son de carácter sinalagmático, con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes. Por ello, ante el incumplimiento de una de las partes contratantes la juzgadora de instancia valora el retraso en la obligación de entrega que también existe en este contrato, retraso que en dicho supuesto fáctico era de cuatro meses y que dio lugar a la indemnización de daños y perjuicios. La circunstancia de que en este caso no se hayan efectuado múltiples requerimientos por parte del comprador no constituye un dato diferencial relevante dada la interpretación que debe hacerse de lo dispuesto en el art. 1.101 in fine del C. Civil .

Por lo que se refiere a la sentencia dictada por este mismo Tribunal de fecha 26 de mayo de 2008 , alega la parte recurrente que en dicha sentencia el contrato litigioso establecía una fecha límite de entrega, mientrás que en el presente caso la fecha era estimada. Dicha circunstancia ya ha sido tenida en consideración por la Juzgadora de instancia a la hora de valorar en qué medida el vendedor se ha retrasado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la nave, así como determinar las consecuencias jurídicas que deben anudarse a dicho incumplimiento contractual. Ha descontado los ocho meses en que estuvo lloviendo, durante los cuales la obra estuvo parada y a partir de ahí, ha considerado que en los ventidós meses restantes sí hubo un retraso de la obligación de entrega imputable al vendedor. La valoración probatoria realizada de la prueba testifical practicada en las personas de Bernardino , David y Eutimio es correcta y ajustada a los parámetros de la lógica y la razonabilidad. Se ha atendido a las circunstancias concretas del caso para valorar si existe o no retraso culpable del vendedor. Por otra parte, se insiste por la parte recurrente en que en el caso que nos ocupa, la fecha de entrega no era esencial pues la demora no conllevó la frustración o inhabilidad del contrato. Consideramos que el hecho de haber pactado una fecha de entrega estimada o aproximada no puede ser interpretado en el sentido de que al comprador le fuera totalmente indiferente el momento en que se le entregara la nave. La adquisición de la nave por parte del comprador responde a una finalidad concreta y entendemos que no puede dejarse al arbitrio del vendedor el que dicha finalidad se cumpla con mayor o menor puntualidad. Es indudable que al comprador le seguía interesando la adquisición de la nave y por ello, optó por el cumplimiento contractual, siendo esta opción plenamente compatible con la reclamación de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 párrafo 2º del C. Civil .

Los razonamientos expuestos nos llevan al rechazo del motivo.

QUINTO.- Denuncia la parte recurrente la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 1105 , 1106 , 1124 y 1462 del C. Civil . Invocan una sentencia del TS de fecha 17 de diciembre de 2008 en apoyo de su motivo de recurso.

El art. 1124 del C. Civil atribuye a la parte contratante que ha cumplido las obligaciones contractuales asumidas y que ha resultado perjudicado por el incumplimiento contractual de la otra parte, la facultad de optar o escoger entre exigir el cumplimiento o solicitar la resolución del contrato, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Ello quiere decir que ante el incumplimiento contractual de la otra parte, el perjudicado no está abocado necesariamente a pedir la resolución del contrato, sino que puede ejercitar acción exigiendo su cumplimiento. En el presente caso, la parte compradora optó por el cumplimiento del contrato que se materializó con el otorgamiento de escritura pública y seguidamente emprendió la reclamación de daños en el seno de este proceso, tal y como le autoriza el art. 1124 del C. Civil .

La sentencia invocada por la parte recurrente plasma un criterio jurisprudencial constante del TS que lógicamente es asumido por esta Sala, pero que entendemos que no resulta de aplicación al presente caso, en tanto que en dicha sentencia, al parecer la acción ejercitada era la de resolución contractual, la cual no ha sido deducida en el presente litigio por la parte demandante y con objeto de resolver sobre dicha acción, se valoró si el retraso de un año en la entrega de la obra constituía o no un incumplimiento grave del contrato y si el retraso era o no imputable al vendedor. Por tanto, la conclusión alcanzada en dicha sentencia no es extrapolable al presente litigio.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEXTO.- Alega la parte apelante la falta de prueba de los daños y perjuicios y la inconsistencia del informe pericial.

La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables, en el caso de que un hecho no haya resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SSTS 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 LEC EDL 2000/1977463, una vez probadas por la demandante sus pretensiones, corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

La sentencia recurrida concluye que la mora del vendedor en la entrega de la nave durante ventidós meses privó al comprador de su disfrute, ya fuera para su uso o bien para arrendarla y este perjuicio patrimonial debe ser indemnizado. Esta conclusión es asumida en su integridad por este Tribunal. Consideramos que el retraso en la entrega de la nave es grave, durante el mismo el comprador se ha visto privado del uso y disfrute de dicho bien inmueble y esta situación ha generado para él un daño indemnizable. En orden a la cuantificación del daño, la parte demandante ha practicado prueba pericial de la perito Sra. Sofía . Su informe pericial ha sido valorado con ciertas reservas, en tanto se han tomado como referencia para determinar el valor de alquiler de la nave, el precio en que se ofertan en arrendamiento otras naves ubicadas en el mismo polígono que se encontraban sin arrendar y además se ha deducido del precio del arriendo inicialmente fijado por la perito el IPC. Por otra parte, también ha tenido en cuenta la Juez de instancia que la nave desde su entrega al comprador no ha sido arrendada y que no existe seguridad alguna en que hubiere sido arrendada si la entrega se hubiere producido en la fecha estimada, inicialmente prevista. Ponderando todas estas circunstancias, la Juez de instancia, haciendo uso de su facultad moderadora ha rebajado la indemnización fijada por la perito a la cantidad de 10.000 euros, mas intereses legales. Para el Tribunal el proceso de valoración seguido por la Juez de instancia es correcto y ajustado a los parámetros de lo razonable. Dado que no disponemos de unas bases objetivas para la cuantificación del daño, el criterio utilizado por la perito, con las matizaciones y correciones introducidas por la juzgadora, arrojan una cuantía indemnizatoria proporcionada y acorde a las circunstancias concurrentes.

Se combate en el escrito de recurso el informe pericial y las conclusiones alcanzadas en el mismo como si hubieren sido acogidas en su integridad y sin reserva alguna por la Juez de instancia. Nada mas lejos de la realidad. La conclusión probatoria plasmada por la juzgadora responde a un análisis crítico del informe pericial, ha puesto de manifiesto las inexactitudes e incorrecciones del mismo y finalmente, ha moderado y rebajado el importe de la indemnización, atendiendo globalmente a todas las circunstancias valorativas expuestas.

Por otra parte, la parte recurrente propone, con caracter subsidiario, un cálculo alternativo del valor de alquiler, restando la variación del IPC en cada anualidad hasta el mes de septiembre de 2009. El Tribunal considera erróneo dicho cálculo pues producida la entrega de la nave en el mes de enero de 2007, no entendemos por qué incluye las variaciones del IPC hasta el mes de septiembre de 2009. Esta forma de cálculo incrementa el porcentaje de reducción a aplicar obeniendo un valor de alquiler de cuantía inferior. Acaecida la entrega de la nave en el mes de enero de 2007, el demandante tuvo la misma a su entera disposición a partir de esa fecha, por tanto, los perjuicios han de entenderse referidos a los ventidós meses anteriores a esa fecha, durante los cuales estuvo privado de su uso y disfrute. El Tribunal considera correcta la operación de resta del IPC aplicada al valor de alquiler aportado por la perito correspondiente al año 2007 y así sucesivamente, para obtener el valor de alquiler de los años 2006 y 2005.

Procede pues, el rechazo del motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Por último, alega la parte recurrente la incongruencia extra petita de la sentencia.

El Tribunal Constitucional, en relación al vicio de incongruencia extra petita, en su reciente sentencia de 18 de octubre de 2004 nos dice:

"Desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (por todas, STC 124/2000, de 16 de mayo EDJ 2000/11397 ,)."

La denominada incongruencia extra petitum se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no planteado e introducido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 213/2000, de 18 de septiembre , y 135/2002, de 3 de junio ). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 EDJ 2004/159626 y 29 de octubre EDJ 2004/159588 y de 5 de noviembre de 2004 EDJ 2004/159608 ."

El Tribunal no aprecia incongruencia alguna entre las pretensiones deducidas por las partes litigantes y el fallo de la sentencia dictada por la Juez de instancia. Lo que denuncia la parte apelante en el desarrollo del motivo es que el letrado de la parte demandante, a su juicio, se extralimitó al interrogar a la perito Sra. Sofía sobre extremos que no eran objeto de su pericia. Esta situación si realmente se produjo debió denunciarse en el momento procesal oportuno para su inmediata corrección. Por otra parte, la juzgadora de instancia no se ha basado en las opiniones dadas por la perito Sra. Sofía para resolver acerca del retraso producido y de sus causas. Ha resuelto en base a los declarado por los testigos Sres. Bernardino , David y Eutimio . No se ha resuelto al distinto de lo peticionado, ni mas allá de lo pedido. Por consiguiente, el motivo de recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- Las costas procesales de la alzada se impondrán a la parte apelante cuyos pedimetnos han sido rechazados, art. 398 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Paullada Alcántara en nombre y representación de D. Manuel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número dos de Jerez de la Frontera en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.775/08 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.