Sentencia Civil Nº 113/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 775/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00113/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 775 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a uno de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 843/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 775/2009, en los que aparece como parte apelante Dña. Sara , representada por el procurador D. JOSÉ LLEDO MORENO, y como apelados D. Edmundo y D. Iván , representados por el procurador D. PEDRO VILA RODRÍGUEZ, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, sobre responsabilidad contractual, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO la impugnación de costas por indebidas formulada por el procurador Sr. LLEDO en nombre y representación de Dª Sara debo declarar y declaro conforme a derecho la tasación de costas efectuada en fecha 21 de abril de 2.008.

Con expresa imposición de costas al impugnante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Sara , al que se opuso la parte apelada D. Edmundo y D. Iván , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Practicada el 21 de abril de 2008 tasación de costas a instancia de los codemandados absueltos, don Iván y don Edmundo , la demandante doña Sara impugna aquella alegando que son indebidas las costas porque el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia no contiene pronunciamiento de condena a la demandante al pago de las costas causadas a los codemandados absueltos y, subsidiariamente, que es indebida la partida de honorarios del perito don Luis Antonio , que emitió el informe aportado por los demandados don Iván y don Edmundo con la contestación a la demanda, porque solo son los peritos de designación judicial mediante insaculación los que se ven favorecidos de su consideración como perito interviniente en el proceso y cuyos gastos son considerados costas procesales según el artículo 241.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La sentencia dictada en la primera instancia ha desestimado la impugnación y condenado a la impugnante al pago de las costas del incidente razonando: "El motivo basado en que en el fallo de la sentencia no consta su pronunciamiento específico sobre la condena, debe ser desestimado por cuanto es conforme a derecho, o debe entenderse implícitamente incorporado al principio de vencimiento objetivo que en la absolución del demandado, las costas a ellos causadas deben ser satisfechas por quien les llamó, indebidamente, al procedimiento, ya que eso supuso generar una serie de gastos que serán satisfechos por quien los provocó sin justificación. Así, la sentencia objeto de autos establece en su fundamento cuarto la absolución tanto de los Arquitectos Superiores como de los Técnicos y posteriormente, en el fundamento quinto se establece: "(...) Siendo las causadas por los demandados absueltos satisfechas por el actor". (...) Igual suerte desestimatoria debe correr el otro motivo de impugnación basado en el rechazo de la inclusión de los honorarios del perito; basándose la desestimación en el artículo 241 de la LEC ".

La demandante, impugnante de la tasación de costas, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando la infracción de los artículos 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24 de la Constitución Española porque, insiste en el recurso, no existe pronunciamiento de condena de la actora al pago de las costas causadas a los codemandados absueltos, el plazo para la aclaración del fallo ya ha transcurrido y la subsanación por vía del error material no se ha producido porque esa subsanación llevaría, necesariamente, a la retroactividad de las actuaciones a la fecha de la sentencia ya que en caso contrario se estaría vulnerando gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva porque al no fijarse expresamente la condena en costas en relación a doña Sara , ésta no tuvo legitimación para interponer recurso de apelación frente a tal disposición del fallo y no pudo combatirla; y, en segundo término, no procede incluir como gastos del proceso el dictamen pericial elaborado por el perito don Luis Antonio .

SEGUNDO.- Es absolutamente incierto que el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia el 24 de noviembre de 2006 , en el procedimiento ordinario 843/05 del Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid, no contenga pronunciamiento de condena de la demandante, doña Sara , al pago de las costas causadas en la primera instancia a los codemandados absueltos.

El fallo de la sentencia dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Sara , representada por el Procurador don (...) frente a don Edmundo y don Iván , representado por (...), contra don Doroteo y don Justino , representado por (...), contra Lesermin S.L., representado por (...), contra Faro Romefa S.L., representado por (...), debo condenar y condeno a Lesermín S.L., y Faro Romefa S.L., a que reparen los defectos en la medida y conforme lo motivado en el fundamento cuarto y el informe pericial predicado. Condenando igualmente a Faro Romefa S.A., a abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la demora en la entrega de la vivienda, la cantidad de 3.300 euros. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Absolviendo al resto de demandados de los pedimentos de la demanda. Con expresa imposición de las costas a éste causadas al actor".

En el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia se razona: "Respecto de las costas, al ser la estimación parcial, conforme al "principio de vencimiento objetivo" cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Siendo las causadas por los codemandados absueltos satisfechas por el actor".

La sentencia dictada en grado de apelación por esta Sala en fecha 22 de enero de 2008 revocó en parte dicha resolución para declarar como declara que "la constructora Lesermin S.L., y la promotora Faro Romefa S.L., son responsables solidarias de los denominados defectos de ejecución detallados en el informe pericial emitido por el arquitecto don Victorio en los puntos siguientes: (...); y la promotora Faro Romefa S.L., es responsable individual de los defectos detallados en el mismo informe en los puntos: (...); condenando a ambas a reparar de acuerdo con la responsabilidad declarada; confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. (...)."

En el fundamento jurídico primero de la sentencia dictada en grado de apelación se consignan las pretensiones de las partes en la primera instancia, el contenido de la sentencia y los motivos de impugnación del fallo de esta expuestos en los respectivos recursos de apelación interpuestos contra la misma. Pues bien, en el párrafo octavo del fundamento jurídico primero, pagina 5, la sentencia de esta Sala detalla el contenido de la sentencia apelada y al final expone, como pronunciamiento dictado en la sentencia primera instancia, el siguiente: "y desestima la demanda en cuanto dirigida contra los arquitectos superiores y arquitectos técnicos, a quienes absuelve de las pretensiones deducidas en la demanda contra ellos, condenando a la actora al pago de las costas causadas a los demandados absueltos".

Es decir, esta Sala ya consideró, a la vista del error mecanográfico del fallo de la sentencia de primera instancia, cual es, "Absolviendo al resto de demandados de los pedimentos de la demanda. Con expresa imposición de las costas a "éste causadas" -en lugar de "a éstos causadas", en plural, pues se refería, sin lugar a dudas, a los codemandados que en el pronunciamiento inmediatamente anterior había absuelto, "el resto"; los que no habían sido condenados; los que no eran la constructora y la promotora- al "actor" -en lugar de "a la actora"- y del fundamento jurídico quinto de la citada sentencia, que el pronunciamiento referido condenaba expresamente a la actora al pago de las costas causadas en la primera instancia a los codemandados absueltos.

Ninguna duda podía suscitar a la demandante que aquel pronunciamiento le condenaba al pago de las costas causadas en la primera instancia a los codemandados absueltos (los arquitectos superiores y los arquitectos técnicos) como tampoco se suscitó a esta Sala.

Se trata de un mero error mecanográfico (material) cuya corrección ("éste" por "éstos" y "actor" por "actora") puede realizarse en cualquier momento (artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) sin alterar, en absoluto, el pronunciamiento de condena realizado en la sentencia de primera instancia.

Si la demandante no impugnó tal pronunciamiento (también consintió expresamente la absolución de los arquitectos superiores) fue porque no lo consideró oportuno, no porque no pudiera hacerlo. Y si no solicitó la corrección del defecto mecanográfico fue, a buen seguro, para poder posteriormente argüir lo que ahora, improcedentemente, argumenta.

Y que no ofrece duda el pronunciamiento de condena resulta, además, de que previamente, en el fallo de la sentencia, se había estimado parcialmente la demanda en cuanto dirigida contra la constructora y la promotora y se había hecho el pronunciamiento accesorio de costas por esa estimación parcial de las pretensiones de la demandante frente a la constructora y promotora, a saber, "cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad", cuya razón se da en el mismo fundamento jurídico quinto de la sentencia de primera instancia ("cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Siendo las causadas por (debía decir "a") los demandados absueltos satisfechas por el actor".

En consecuencia, el primer motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado porque el fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado en este extremo por la sentencia dictada por esta Sala en grado de apelación, condena a la actora al pago de las costas causadas a los codemandados absueltos en la primera instancia y, en consecuencia, las costas tasadas son debidas, sin que la sentencia dictada en el incidente de impugnación de la tasación de costas haya incurrido en las infracciones que denuncia la apelante.

TERCERO.- El artículo 241.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil considera costas la parte de gastos del proceso que se refieran al pago de, entre otros conceptos, derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso.

El referido precepto no se refiere exclusivamente a los peritos designados judicialmente.

Cuando se utiliza la vía que permite el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la parte aporta el dictamen pericial con la demanda o la contestación, puede reclamar, si la adversa es condenada al pago de las costas, los derechos u honorarios del perito derivados de la elaboración del dictamen como costas. Incluso, el perito mismo podrá pedir su inclusión en la tasación.

En apoyo de tal conclusión, cabe citar las resoluciones siguientes:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª, de 27 de abril de 2009 : "(...) los honorarios del perito por el dictamen aportado con la demanda han de considerarse incluidos dentro de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 241.4º de la LEC , por lo que no cabe adicionar esta cantidad a la solicitada en concepto de responsabilidad por los daños alegados".

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, de 22 de noviembre de 2007 .

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16ª, de 30 de octubre de 2007 : "En cambio, el reembolso de diversos gastos no puede ser acogido ya que se reclama (...) o bien el coste (...) de redacción del consiguiente dictamen pericial abonadas al Dr (...), integrando todo ello un coste del proceso a incluir en su caso en la correspondiente tasación, como preceptúa el artículo 241.1. 4º LEC ".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 3ª, de 11 de abril de 2007 : "En cuanto a la inclusión entre las partidas indemnizatorias de la factura del informe pericial deberá de señalarse que sobre esta cuestión se ha de señalar con anterioridad que el informe pericial aportado con la demanda tiene, en el régimen de la nueva LEC, el carácter de genuina prueba procesal de dictamen de peritos, que precisamente debe aportarse con la demanda en determinados casos (artículo 336 de dicha Ley ), y ello con independencia de si se solicita la comparecencia de perito en el acto del juicio o de la vista a los efectos previstos en el artículos 337.2 de la LEC . Sobre esta base los honorarios o derechos de los peritos que se hayan devengado por dicho informe tiene, sin duda, la consideración legal de costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 241.1.4 de la LEC y deben seguir el régimen propio de éstas de acuerdo con lo que se haya acordado al respecto en el pronunciamiento correspondiente de la sentencia. En definitiva, al crear la LEC un sistema dual en cuanto a la elaboración de los dictámenes periciales, siendo, precisamente, la regla general que el dictamen pericial se presente con la demanda o la contestación a la misma y la excepción que se presente en un momento posterior siendo entonces nombrado por el Juez, es evidente que tanto en uno como en otro caso nos encontramos ante la presente de un medio probatorio de utilidad probada y que ha de incluirse en la tasación de costas, por lo que, partiendo de esta consideración debe excluirse de la indemnización los honorarios del perito, que deben seguir el régimen propio de las costas y que no integran el concepto de perjuicios a incluir en la indemnización correspondiente, con estimación del recurso en este punto".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2ª, de 29 octubre 2003 : "Cuando un perito u otra persona que con él colabora presta sus servicios en un pleito, derivan en su favor dos derechos bien distintos. Por un lado, el de integrar la reclamación de su remuneración como una parte de las costas, en cuyo caso, como se sigue de la lectura del artículo 242.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , puede pedir que se tasen las costas a la misma referida, sin que, tras la nueva ley procesal, sea imprescindible que sea solicitada la tasación por la parte procesal; en cuyo caso, obvio es, que deberá ser reclamado el importe de su remuneración de quien haya sido condenado en costas y sea esta persona o no quien la haya contratado, pues el título es la condena en costas. (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, de 12 de abril de 2003 : "(...) se ha de partir de la consideración de que nos hallamos en sede de un procedimiento tramitado bajo la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se ha producido una importante innovación en relación a la regulación de la prueba pericial respecto del sistema imperante bajo la LEC de 1881, de manera que, actualmente, los informes periciales que se acompañan a los escritos de alegaciones en los términos que resultan del artículo 336 tienen la plena consideración de "prueba pericial" frente al sistema legal anterior en que carecían de la misma. Siendo así, es de ver que el régimen aplicable a tales informes es el que - lógicamente - resulta de la regulación actual, y por tanto, se ha de estar a lo que resulta del contenido del artículo 241 de la LEC en virtud del cual: "salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso a su instancia a medida que se vayan produciendo ..." considerándose como costas, entre otros conceptos, "... 4º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso."

En consecuencia, el segundo motivo de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, la apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Sara , representada por el Procurador don José Lledo Moreno, contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid (incidente tasación de costas indebidas 843/05) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.