Sentencia Civil Nº 113/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 527/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00113/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100563

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2008

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001008 /2006

S E N T E N C I A Nº 113 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veintitrés de marzo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1008/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 527/2008, en los que aparece como parte apelante D. María Teresa , representada por la procuradora Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistida por el letrado D. FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS, y como apelados: 1.-PRESIDENTE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VAREA, representada por la Procuradora DOÑA MONICA NORTE SAINZ; 2.-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM001 DE VAREA, - INCOMPARECIDA- siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha17 de septiembre de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación de Doña María Teresa , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Varea, representada por la Procuradora Sra. Somalo Álvarez, y contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM001 de Varea, representada por la Procuradora Sra. Feriche Ochoa, debo acordar y acuerdo:

1º No haber lugar a la nulidad pretendida por la actora en relación al referido acuerdo de la Junta de Propietarios de 3 de julio de 2006.

2º Cada Parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de marzo de 2010

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandante, Dª María Teresa la sentencia de instancia, desestimatoria de su pretensión de declaración de nulidad del acuerdo adoptado por las comunidades de propietarios demandadas en fecha 3 de julio de 2006, por el que se deniega el permiso de instalación de chimenea al local de que es propietaria la actora, reiterando su pretensión de nulidad del acuerdo por abuso de derecho y trato no igualitario respecto de otras actuaciones realizadas por los comuneros, insistiendo en que la instalación no ocasionaría peligro, ni causaría un grave perjuicio, y sin embargo el acuerdo causa un grave perjuicio a la demandante, constituyendo según ésta un abuso de derecho.

La contraparte se opone al recurso, negando que el acuerdo constituya discriminación o agravio o abuso de derecho, señalando que la constitución de una servidumbre no puede equiparse a la instalación de un toldo, y que la existencia de servidumbre se negó por sentencia recaída en autos nº 79/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño ; y concluye que la comunidad no pretende causar perjuicios a la demandante, sino ejercitar un legítimo derecho, y que la instalación pretendida afecta a un elemento común por naturaleza, la fachada del edificio, y a la configuración o estado exterior del edificio, precisando el acuerdo unánime.

SEGUNDO.-Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, de 3 de abril de 2008 , nº 266/2008: "Son relativamente frecuentes los supuestos en que por los titulares de un bajo comercial se pretende la instalación de chimeneas, salidas de humos, construcción de desagües o de expulsión de fluidos. Estas obras pretenden acometerse en la mayoría de los casos con el objeto de adaptar los citados elementos a la normativa exigida por el ejercicio de la concreta actividad comercial que vayan a desarrollar. La solución que han dado al respecto nuestros Tribunales ha sido calificarlas de modificación estructural que afecta al título constitutivo. Para justificar esta solución señalan, por un lado, que este tipo de construcciones suponen la imposición de una servidumbre de carácter continuo y aparente sobre elementos comunes -muros, cubierta, patios de luces- y, por otro lado, que su instalación implica la necesidad de horadar o perforar el muro y forjado, alterando la estructura, a la vez que el aspecto exterior del edificio. Nada mejor que remitirnos a la STS de fecha 10 abril 1995 que en su fundamento tercero dice expresamente: "En referencia a la instalación de chimeneas para la evacuación de humos, desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el pacto generador de la pretendida servidumbre tenía que contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en la cual dicha chimenea debía instalarse como manifestación de voluntad unánime, ya que aquélla debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación (STS 30 julio 1991 ). En este mismo sentido las Sentencias de las Audiencias Territoriales y Provinciales de Valencia, de 15 enero 1972, Cáceres de 20 febrero 1981, Bilbao de 28 mayo 1985, Zaragoza de 14 febrero 1986 y León de 11 febrero 1994 y STS 15 noviembre 1986 (RJ 1986/6436 ), etcétera."

En el caso concreto que nos ocupa, por sentencia de 16 de noviembre de 1999, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , recaída en autos de juicio de menor cuantía en el mismo seguido al nº 79/1999, se estimó la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 bloque NUM002 de Varea (Logroño) contra Doña María Teresa , "condenando a la demandada a retirar a su costa la chimenea instalada a todo lo alto de la fachada del inmueble de la comunidad reponiendo el muro exterior a su estado originario, declarando la carencia de toda clase de títulos o derechos para imponer la servidumbre continua y aparente que tal chimenea para ventilación y expulsión de humos y gases puede constituir" (folios 104 a 109 de los autos). Dicha sentencia fué confirmada por la dictada en grado de apelación por esta Audiencia Provincial, en fecha 20 de diciembre de 2001 (folios 110 a 118), que en su fundamento de derecho primero in fine rechaza la concurrencia de abuso de derecho por la comunidad demandante.

La instalación pretendida por la ahora recurrente afecta a elementos estructurales, por lo que precisaría la autorización de la Junta de Propietarios, por acuerdo unánime (artículos 7, 12 y 17-1 de La Ley de Propiedad Horizontal ), que no se ha obtenido, denegándose por acuerdo impugnado en el presente litigio (folios 57 y 58) la colocación de la chimenea pretendida por la demandante-apelante, pretendiendo ésta que el acuerdo denegatorio de la solicitud constituye un manifiesto abuso de derecho.

Como establece en un supuesto similar la Sentencia nº 25/2008, de 30 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León : "El abuso de derecho es una institución, de creación netamente jurisprudencial -STS 14-2-1944 - ha sido introducida el artículo 7.2 CC por la reforma llevada a cabo por la Ley de Bases de 17-3-1973 articulada por el D de 31-5-1974 , y en su interpretación constante el TS ha entendido que su aplicación es de índole excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:

1 ° Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2° Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3° Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se Iimita a hacer uso de su derecho (STS 31-3-1995, 6-2-1999, 18-6-2000 y 16-5-2001 ).

En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal la STS de 13 de febrero de 1995, tras declarar que "es reiterada doctrina de esta Sala la de que el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado (Sentencias de 26 de abril de 1976, 2 de junio de 1981, 22 de abril de 1983, 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993 , entre otras muchas)", dice a continuación, "es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, aquí recurridos, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, de tan grave trascendencia, además, como es la de abrir unos huecos en el muro medianero (elemento común) que separa dicho edificio del contiguo, perteneciente a distinta Comunidad, y poner ambos inmuebles en comunicación por lo que el principio "qui iure suo utitur neminem laedit" adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una "iusta causa Iitigandi'', con lo que viene a concluir no concurrir en el caso los apuntados requisitos que configuran el abuso de derecho; y la STS de 24 de julio de 1997 afirma que "no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes (artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (artículo 16.1ª )". Por su parte la STS de 6 de mayo de 1994 , siguiendo la doctrina apuntada señala que "que el abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, como así deduce de Sentencias como las de 12 febrero 1970 y otras. Circunstancias no concurrentes en el caso ahora contemplado, en el que los copropietarios y la comunidad demandada se limitaron a ejercitar su derecho de voto en las juntas celebradas en que se deliberó sobre el derecho alegado por el actual recurrente, en asunto en que, por afectar la chimenea proyectada a elementos comunes (así Sentencia de 12 mayo 1962 , entre otras), se exige la autorización de la junta de condueños, sin que el deseo o los intereses del ahora recurrente pueda imponer su criterio para ser seguido por los demás copropietarios".

La Comunidad de Propietarios que denegó la autorización a los actores para las instalaciones pretendidas, no actuó con abuso de derecho sino que se limitó a ejercer su función soberana en el régimen de la Propiedad Horizontal, en salvaguarda de los intereses comunes, teniendo un interés legítimo en impedir la realización de obras que afectan a la estructura, suponen la constitución de una servidumbre no necesaria para la habitabilidad del inmueble y pueden provocar molestias (olores, humos, etc.) a algunos de los comuneros, sin reportar beneficio alguno para la comunidad." y concluye "la instalación de la chimenea sólo beneficiaría a los actores, cuyo interés, aunque legítimo, no puede imponerse al resto de los comuneros, no pudiendo obviarse la falta de acuerdo unánime por no tratarse de una instalación de interés general para la comunidad de propietarios."

Que la comunidad haya podido consentir determinados hechos como la colocación de toldos, tendederos, aparatos de aire acondicionado, antenas parabólicas, u otros de semejante entidad, incluso repechos de balcones de más profundidad, no constituye un agravio comparativo que permita calificar a la negativa de la comunidad en este caso como contraria a la Ley y constitutiva de abuso de derecho, ni supone que haya de autorizarse sin más la instalación ahora pretendida, ya que también es clara la muy diferente incidencia de aquellos elementos consentidos por la comunidad y la que se pretende por la parte actora en este procedimiento.

Conforme a lo expuesto, hemos de concluir que es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de propietarios de que no se cree una servidumbre voluntaria por la instalación de la chimenea, ya que, de lo contrario, se vería abocada a soportar no sólo una limitación de su derecho de propiedad, sino también la servidumbre originada a su amparo, sin que pueda, en suma, estimarse concurrente el abuso de derecho ya que, como señala la STS de 8 de mayo de 2008 , "en el ámbito de la propiedad horizontal, supone que los demandados actuaron en defensa de su interés y con amparo en la Ley y no se acreditó lo hicieran con la exclusiva intención de dañar a los demás interesados", por lo que el recurso ha de ser rechazado y confirmada la sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Marco Ciria, en representación de DOÑA María Teresa , contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº 1008/2006, de que dimana Rollo de Apelación nº 527/2008, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.