Sentencia Civil Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 232/2009 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 232/09

SENTENCIA Nº 113/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

Dª TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería a ocho de Julio de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 232/09, los autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, seguidos con el número 31/2008 , sobre Juicio Ordinario por resolución de contrato, entre partes, por una como apelante el actor D. Víctor , representado por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y dirigido por el Letrado D. Rafael Ángel Salas Marín y de otra, como apelada, la demandada-reconvincente GRUPO INMOBILIARIO ARIDE SUR SL, representada por el Procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez y dirigida por el Letrado D. Miguel López Navares

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de enero de 2009 , cuyo Fallo dispone: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Doña. Mercedes Villena Tous, en nombre y representación de D. Víctor , contra la mercantil GRUPO INMOBILIARIO ARIDE SUR S.L., absolviéndola a esta última de todas las pretensiones ejercidas en su contra.

Estimo íntegramente LA DEMANDA RECONVENCIONAL, PRESENADA POR EL Procurador D. Juan Carlos López Ruiz, en nombre y representación de la entidad mercantil GRUPO INMOBILIARIO ARIDE SUR S.L., contra Víctor , condenado a este último a cumplir con el contrato privado de compraventa celebrado con la mercantil GRUPO INMOBILIARIO ARIDE SUR SL, el día 2 de abril de 2005, debiendo elevar a público dicho contrato y debiendo abonar asimismo a la mercantil vendedora las cantidades pendientes de pago, concretamente OCHENTA MIL CIENDO CUARENTA Y TRES EUROS (80.143 EUROS), MAS LOS INTERESES DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO, existente sobre la finca objeto de la citada compraventa, y al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

TERCERO.- Contra referida Sentencia y por la representación procesal de D. Víctor interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo correspondiente, y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 5 de Julio de 2011, solicitando el Letrado de la parte actora en su recurso se dicte Sentencia por la que se estime la demanda de conformidad con el suplico de la misma y desestime la reconvención, con imposición de costas a la demandada.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA .

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida desestima la demanda en la que el comprador de una vivienda reclama 34.347 euros e intereses legales por resolución de contrato de compraventa y acoge la reconvención formulada por la parte vendedora, condenando al actor, D. Víctor , a cumplir el contrato de compraventa celebrado con la mercantil Grupo Inmobiliario Aride Sur SL el día 2 de abril de 2005, elevar el contrato a público y abonar las cantidades pendientes de pago e intereses legales desde la fecha interposición de la demanda.

Frente a la Sentencia de instancia el apelante alega vulneración de la doctrina de los actos propios por la parte demandada, error en la valoración de la prueba testifical e interrogatorio del demandado en el juicio, indebida interpretación y aplicación de los art. 1124 y 1295, 1462 del CC y errónea valoración de los oficios remitidos por GALAXA y la Compañía Eléctrica, indebida interpretación del art. 1288 del CC e indebida imposición de las costas.

SEGUNDO .- La alegación sobre la "vulneración de la doctrina de los actos propios" y la de "error en la valoración de la prueba testifical e interrogatorio del demandado, practicada en el acto del juicio," son dos cuestiones interdependientes y vinculadas entre sí en el sentido que la desestimación de la segunda conlleva la de la primera, por ello procedemos a su resolución conjunta.

Defiende el recurrente que el Juez "a quo" valora erróneamente la prueba testifical e interrogatorio del demandado por que la testigo Sra. Apolonia fue muy clara y contundente afirmando que mantuvo diversos contactos con el personal de la mercantil demandada y una reunión a la que también asistió el Gerente de la empresa, D. Eusebio , en la que ella actuó como intermediaria del comprador, llegándose a un acuerdo en el que con la demandada estaba conforme con la resolución del contrato por no disponer de la licencia de primera ocupación, si bien solicitó que los compradores aceptaran que el dinero se les devolviera en 4 plazos (15-11-2007, 15-12-2007,15-01-2008 y 15-02-2008), tal como consta en el documento nº 10 de la demanda redactado por la Sra. Apolonia en inglés y español que recogen las condiciones acordadas con la vendedora. Documento que lo envió primero al comprador para que se lo remitiera firmado y luego lo entregó a la vendedora el día 4 de octubre de 2007.

La tesis del recurrente sobre el error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones no es acogible, pretende éste sustituir el proceso valorativo de las pruebas realizado por el Juez de instancia por el suyo propio. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SS T.S. 24-07-2001 ; 20-11- 2002 y 03-04-2003 ) La valoración de los órganos de primera instancia ha de ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela. El uso que haga el juzgador de primera instancia de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, debe respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" ( SS T.S. 10-11-1995 ; 12-11-1996 y 17-04-1997 )

La lectura de los apartados dos y tres de los hechos de la demanda y el examen de la actividad probatoria desplegada en la instancia, tanto de la prueba documental aportada por las partes como las pruebas desplegadas en el acto de juicio (documentada en el correspondiente soporte audiovisual), lleva a esta Sala la conclusión, compartiendo el criterio de la juzgadora a quo, que en los contactos y reuniones habidos entre Doña. Apolonia , en representación de D Víctor , y el personal de la mercantil demandada sólo llegaron a conversaciones preliminares para la resolución del contrato de compraventa de la vivienda, sin que las pruebas aportadas y practicadas en el juicio acrediten, pese a lo afirmado por la testigo Doña. Apolonia , que dichos contactos fructificaran en un acuerdo, contrato o pacto por el que se resolvía el contrato de compraventa de la vivienda de fecha 2 de abril de 2005 en el sentido del artículo1261 del Código Civil. El consentimiento, como expresión que es de conclusión y culminación de la voluntad negocial y establecimiento de vínculos jurídicos inter partes de obligado cumplimiento ha de ser claro e inequívoco y supone determinar si existió o no, cuestión esta que compete al juez, sin que en el caso de autos resulte acreditado. Durante los tratos previos, negociaciones de ofertas y contra ofertas orientadas a la aceptación han de ser coincidentes, cualquier modificación o contra oferta supone la continuación de las relaciones preliminares mientras no se llegue a la aceptación recíproca que ha de ser seria, concluyente y definitiva exteriorizando de forma inequívoca la voluntad de aceptar. En el caso de autos en la reunión del mes de Julio hubo un principio de acuerdo de llevar a cabo un contrato como lo refleja el hecho de que la parte compradora elaborara un documento en inglés y español que el 4 de octubre de 2007 se lo presentó firmado al vendedor para que lo rubricara y le devolviera uno de los duplicados, sin que éste llegara a manifestar su consentimiento. No hubo, pues, consentimiento o aceptación mutua y recíproca y, por tanto, lo hablado hasta entonces no llegó a pasar de las meras gestiones preliminares por avanzadas que fueran para permitir con rigor entender que existía ya una verdadera y válida aceptación. La falta de consentimiento no sólo se evidencia por que el vendedor (demandado) no rubricó el documento presentado por el comprador (actor), sino también por el hecho de que el mismo día 4 de octubre de 2007 el propio comprador enviara un burofax a la empresa vendedora notificándole su voluntad unilateral de dar por resuelto el contrato y requiriéndole la inmediata devolución del dinero entregado e intereses legales. Burofax que exterioriza la falta de convencimiento del comprador, hoy apelante, de que en esa fecha el vendedor (hoy apelado) hubiera aceptado (en la referida reunión de julio o en diversas conversaciones), la resolución del contrato y devolución en cuatro plazos el dinero recibido a cuenta por la compraventa de la vivienda.

Con independencia de la mayor o menor firmeza y claridad de las manifestaciones del Gerente de la Inmobiliaria Aride Sur SL, D. Eusebio , y de Doña Apolonia , intermediaria Don. Víctor , lo cierto es que ambos sostienen versiones contradictorias entre sí sobre el resultado de dichos contactos y reunión. El primero, admitiendo la existencia de las conversaciones y la reunión, mantiene que nunca ha admitido la resolución del contrato y que no se llegó a un acuerdo, que hubo una propuesta que no se admitió y luego tardaron mucho tiempo y las condiciones no eran las mismas. La segunda sostiene que se llegó a un acuerdo de resolución del contrato de compraventa y la devolución en cuatro plazos de las cantidades entregadas a cuenta, quedando ella encargada de la redacción en español e inglés de documento recogiendo lo pactado, enviárselo al comprador para que lo firmara y luego presentarlo a la empresa. Lo sucedido en tales contactos y reunión queda aclarado con la información y datos que aportan los documentos 7, 8, 9 y 10 de la demanda, remitidos y entregados el día 4 de octubre 2007 por el actor a la demandada. La documentación aportada por el actor (tal como también se afirma en demanda) acredita que a través de Pilar Pérez Gestión S.L., como intermediaria del comprador, envió el día 4 de octubre de 2007 un burofax a la empresa demandada-reconveniente, actuando como requirente D. Víctor y requerido D. Eusebio , en el que se notifican la resolución del contrato de compraventa y se les requiere para que de manera inmediata ponga a disposición del Sr. Víctor la cantidad del precio abonado hasta el momento, junto con los intereses de demora calculados al interés legal (Doc nº 7) Igualmente consta que a través de la misma gestora se entrega el mismo día 4 de octubre 2007 el documento nº 9 de la demanda redactado en español e inglés, "Resolución del Contrato firmado en Garrucha el 2 de abril de 2005", firmado solamente por el comprador, haciendo constar en el documento que ambas partes, "debido a la no obtención por parte de la promotora de la Licencia de Primera Ocupación, pactan la rescisión revocatoria del contrato" de compraventa de la vivienda, asumiendo la parte vendedora "la obligación de devolver la cantidad a cuenta del precio de la compraventa que tiene recibida, y para ello entrega a la firma del presente contrato cuatro pagarés, nominativos a favor de la que fue parte compradora, con vencimientos al 15/11/07, 15/12/07, 15/01/08 y 15/02/08 y por importe de cada uno de ellos del 25 por ciento de la cantidad a devolver". Estos documentos nº 7 y 9 de la demanda, remitidos ambos por el comprador y apelante al vendedor y apelado el día 4 de octubre de 2007 se contradicen entre sí y a su vez contradicen el testimonio de Sra. Apolonia cuando afirma que la empresa estaba conforme con resolver el contrato y que ambas partes aceptaron que se devolviera el dinero en 4 plazos a partir del 15 de noviembre de 2007. Cuando el comprador redacta y envía el burofax tiene conciencia que no ha llegado a un acuerdo con el vendedor, de ahí que le notifique la voluntad unilateral de la resolución del contrato por incumplimiento de la estipulación primera y se le requiere la inmediata devolución de dinero entregado, junto con los intereses de demora calculados al interés legal. El mismo día, sin que esté acreditado que ese día se llegara a un acuerdo, el comprador presenta a la firma al vendedor un acuerdo entre las partes de la rescisión revocatoria del contrato de compraventa, aceptando la devolución diferida del dinero en cuatro plazos.

Contradicción que también existen entre lo alegado en el escrito del recurso y la narración de hechos de la demanda. En la primera y segunda alegación del recurso se afirma que el día 4 de octubre de 2007 el apelante remite un Burofax (doc 7) a la vendedora, ésta responde efectuando una propuesta de rescisión de contrato de compraventa y el mismo día 4 de 2007 el comprador la acepta expresamente la propuesta (doc. 9 y 10)Más adelante en la segunda alegación afirma: "Se dice en la Sentencia de instancia que la resolución del contrato de compra venta no fue admitida por la demandada, la cual no firmó nada. Con todos los respetos hemos de mostrar nuestra disconformidad con dicha afirmación, toda vez que es un hecho constatado que, al burofax, que remitió la actora a la demanda, notificándole la resolución del contrato de compra venta y reclamándole la devolución del dinero entregado, (documento nº 7 de la demanda), respondió la vendedora con una propuesta de resolución (así lo reconoció el propio representante de la demandada, en el acto de la vista y lo corroboró la testigo Sra. Apolonia , que estuvo presente en la reunión en la que la vendedora indicó en los términos en los que compartía resolver el contrato y devolver al comprador el dinero entregado) ...." Sin embargo en el hecho segundo y tercero de la demanda en relación a estos documento nº 7 y 9 se afirma (folio 3 y 4 de las actuaciones): "A la vista de la imposibilidad de que la entidad demandada pudiese dar cumplimiento al contrato de compraventa, mi representado procedió a notificarle su voluntad de dar por resulto el mismo, y remitió un telefax el 4/10/2007 en tal sentido a la demandada, requiriéndole para que le devolviese las cantidades abonadas, junto con sus intereses. Acompañamos la copia del telefax y su resguardo de envío como documentos número siete y ocho". "La representante de Pilar Pérez Gestión S.L., Dª Apolonia , quedó encargada de redactar el oportuno contrato en el que se plasmase el pacto de resolución del contrato inicial de compraventa, y así se hizo, redactando el que acompañamos a esta demanda como documento número Nueve. Este contrato fue redactado en duplicado ejemplar, y firmados ambos por mi representado. Una vez firmado, una copia del mismo lo entrego la Sra. Apolonia a la demandada Grupo Inmobiliario Sur S.L. para que a su vez lo firmase y devolviese. Tal entrega a la demandada se hizo el 4 de octubre de 2007....". En este mismo sentido la Sra. Apolonia declara en el juicio que la reunión donde se llega al presunto acuerdo entre las partes se celebró el mes de julio de 2007, que ella se encarga de redactar un documento con lo pactado, de enviarlo al comprador y, después de serle remitido, de presentarlo al vendedor para su firma.

Todo lo expuesto nos lleva a tener que desestimar el motivo primero y segundo del recurso por no haber quedado acreditada la presunta existencia de compromiso firme o acuerdo entre las partes de resolver el contrato de compraventa. No existe error en la valoración de la prueba en la Sentencia cuando no da por probado que existiera un acuerdo entre comprador (actor) y vendedor (demandado) para la resolución del contrato.

En concordancia con la anterior premisa hemos desestimar que la sentencia recurrida vulnere la doctrina de los actos propios. Cuando la parte demandada manifiesta en la contestación de la demanda que la resolución del contrato no fue convenida por las partes no va contra sus propios actos por que no ha quedado acreditado que anteriormente hubiera dado su consentimiento o conformidad a tal resolución.

La Sala, como es obvio, cuando resuelve el recurso conoce y tiene en cuenta la Sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 25 de enero de 2010 , aportada a las actuaciones por el apelante, en la que se revoca otra Sentencia del Juzgado nº 3 de Vera sobre reclamación de cantidad en juicio ordinario por resolución de contrato de compraventa de vivienda, en procedimiento incoado por demanda de otro comprador a la misma Inmobiliaria, Grupo Aride Sur SL, demandada también en este procedimiento. El hecho de que en ambas Sentencias se haya llegado a conclusiones diferentes no conlleva contradicción jurídica alguna entre ambas resoluciones por tratarse de contratos distintos, con comprador y actor diferente. Aunque la entidad demandada sea la misma y el inmueble objeto del litigio corresponda a la misma promoción de viviendas por lo que hay elementos comunes, sin embargo, se trata de casos individuales en los que también existen relaciones posteriores a la firma del contrato propias y particulares en cada caso.

TERCERO.- Alega en tercer lugar el recurrente indebida interpretación y aplicación de los artículos 1,124, 1295 y 1462 del CC y errónea valoración de los oficios remitidos de Galaxa y por la compañía eléctrica.

De los tres artículos a los que hace referencia el apelante, la sentencia recurrida únicamente cita el art. 1124 del CC en relación a la facultad de resolver las obligaciones reciprocas en el caso de que uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe, por lo que deducimos que el apelante se está refiriendo a la indebida interpretación e inaplicación de los artículos 1295 y 1462 del CC .

Estimamos que el Juez "a quo" no ha interpretado y aplicado indebidamente el artículo 1124 del CC , teniendo en cuenta que: 1) El actor reclama en su demanda las cantidades entregadas por la vivienda más los intereses legales por resolución del contrato de compraventa suscrito con la inmobiliaria demandada fundamentado en el incumplimiento de la estipulación primera del contrato de compraventa que establece el plazo máximo de entrega de la vivienda, garaje y trastero el 15 de octubre de 2007, debido a la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación. 2) Es incierto que ha quedado acreditado que el demandado ha admitido la resolución del contrato de compraventa de los inmuebles con el compromiso de devolver el dinero entregado a cuenta. 3) La falta de la licencia de primera ocupación no era requisito imprescindible para el otorgamiento de la escritura y entrar en posesión de la vivienda en este caso, así como contratar lo servicios y suministros propios para su utilización, como saneamiento, abastecimiento de agua, suministro de electricidad.

El Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, en aplicación del principio general de conservación de los contratos y de la doctrina general emanada del art. 1124 del CC , son reticentes por lo general a la hora de la resolución del contrato de compraventa por falta de entrega puntual de la cosa vendida por parte del vendedor. Se entiende que no es bastante para engendrar una consecuencia de tal gravedad cualquier retraso en el cumplimiento de dicha obligación, aun cuando se haya pactado una determinada fecha o plazo de entrega, salvo que las partes hubieren pactado expresa e indubitadamente que dicho plazo tiene carácter esencial, de modo que una vez transcurrido el negocio jurídico quedaría por completo frustrado para el comprador. El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.

La Sentencia de primera instancia aplica correctamente el artículo 1124 del CC al caso, por no cumplirse en éste los requisitos exigidos por la doctrina jusrisprudencial para la viabilidad de la resolución unilateral del contrato. Es por lo que desestima íntegramente la demanda y estima la reconvención obligando al actor al cumplimiento del contrato por que, aunque la referida estipulación primera hace referencia al plazo de entrega (antes 15-10-2006), nada dice de la facultad de optar por la resolución de contrato o de la necesidad de que hubiera licencia de primera ocupación para la entrega de la vivienda y dicho requisito no parece imprescindible para el otorgamiento de escritura pública previo para la entrega de la vivienda del referido contrato.

La carencia de la licencia de primera ocupación no le es imputable a la entidad demandada, que empezó la edificación con la correspondiente licencia municipal de obras, terminó los inmuebles cinco meses antes de cumplirse el plazo máximo de entrega, en mayo de 2006, y solicitó la licencia de primera ocupación el 3 de julio de 2006. Ha quedado acreditado que la demora en la entrega de la licencia de primera ocupación obedecía a circunstancias para él imprevisibles como es la suspensión del la licencia de obras en el contencioso de la Junta de Andalucía contra el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora impugnando la licencia, circunstancia sobrevenida e imprevisible en el momento de pactar el contrato de compraventa entre las partes. No ha tenido, pues, la entidad demandada una conducta obstativa sino que ha sido diligente en la finalización de las obras antes de la fecha indicada y en la solicitud la licencia, no siéndole entregada por el Ayuntamiento por haberse dictado un auto de fecha 2 de mayo de 2006 de suspensión de las obras en el referido contencioso.

En la resolución de contratos, especialmente en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no sólo por la diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes. En consecuencia el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida ( SS T.S. 10 de marzo de 2009 y 17 de diciembre de 2008 .

La actora únicamente imputa la demandada el incumplimiento de la estipulación del plazo de entrega de la vivienda por la carencia de la licencia de primera ocupación. Que tal licencia es una obligación que asume el promotor, es algo que no puede dudarse y en lo que existe uniformidad, sin embargo, en relación a si la ausencia de dicha licencia de primera ocupación es constitutiva o no de causa de resolución contractual, las Sentencias de las Audiencias Provinciales vienen manteniendo doctrinas diversas y opuestas. Existen Audiencias Provinciales que consideran que la ausencia de dicha licencia de primera edificación es un incumplimiento grave y esencial de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida ( SAP de Granada de 8 de abril de 2008 ) que entiende que otorgar escritura de un inmueble carente de Licencia de Primera Ocupación es un incumplido esencial del contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. La importancia de la inexistencia de licencia se establece por dos razones: a) porque la licencia corrobora las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad. b) porque su falta imposibilita el derecho de uso, aunque la vivienda haya sido entregada al comprador, ya que, a nivel administrativo pueden existir las sanciones. Frente a esta postura más radical, otras Audiencias Provinciales entienden que sólo será motivo de resolución en el caso de que la falta de la licencia de primera ocupación constituya un auténtico incumplimiento que frustre la finalidad del contrato. En tal sentido se pronuncia la SAP de Álava, de 10 de diciembre de 2003 en la que se afirma que: 1) que si bien a la fecha de la escritura publica no se habían obtenido las preceptivas licencias de primera ocupación, licencia de apertura de garaje y otras, ellas no fueron necesarias para que la vivienda y el trastero sirvieran para el fin a que se destinan cuyo uso y disfrute no se vio impedido por la falta de tales documentos; 2) que aunque se acepte que la vendedora estaba obligada contractualmente no sólo a la solicitud de una licencia de primera ocupación sino a su obtención en la fecha del contrato, también se ha de tener en consideración la relevancia de esa falta de obtención, puesto que no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa.

Ante esta disyuntiva legal, esta Sala, en consonancia con la imposibilidad de fijar criterios unívocos y aplicables en todos los casos, considera que la ausencia de la licencia de primera ocupación, por sí sola no tiene porqué generar la resolución contractual a favor del comprador en aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que está solicitada, no es entregada por causas sobrevenidas y no imputables al vendedor y no impide el uso legal del inmueble, pues no se olvide que dicho uso es la finalidad propia del contrato de compraventa; en estos casos estaremos en presencia de un cumplimiento defectuoso que generará indemnización de daños y perjuicios al comprador. Sí podrá ser considerado como incumplimiento esencial y por tanto resolutorio, en aquellos casos en los que la falta de la licencia de primera ocupación, a pesar del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, impida a los compradores el uso de la misma, bien por resolución administrativa en tal sentido, bien porque existan dudas sobre la habitabilidad o seguridad estructural del edificio o bien porque no se pueda acceder al suministro legal y regular de luz, agua y demás servicios de uso habitual en una vivienda; en estos supuestos se frustra totalmente la finalidad del contrato, al impedirse el uso adecuado de la vivienda y por ello concurre el incumplimiento que ampara el artículo 1124 del CC

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, es evidente que debe ser confirmada la sentencia de instancia y sus acertados razonamientos jurídicos. Por un lado debemos tener en cuenta que la estipulación primera del contrato de compraventa solamente establece que la parte vendedora entregará a la parte compradora coincidiendo con el otorgamiento de escritura pública de compraventa, la vivienda objeto del presente contrato antes del día 15 de octubre de 2006, sin que en el mismo establezcan efectos para el supuesto de retraso en el cumplimiento del plazo. En segundo lugar hemos de precisar que llegado la fecha máxima del plazo de entrega, 15 de octubre de 2006, la actora optó por esperar un tiempo prudencial para ver si se obtenía, puesto que seguía interesada en la adquisición de la vivienda comprada, optando inicialmente, cumplido el plazo de entrega, por la conservación del contrato. Estuvo esperando cerca de un año hasta que el 4 de octubre de 2007 envía un burofax a la vendedora haciéndole saber su voluntad de resolver el contrato. En todo momento la inmobiliaria demandada tuvo una actitud diligente en la terminación de las obras, cinco meses antes de que se cumpliera el plazo de entrega ya había terminado la edificación de los inmuebles y el día 3 de julio de 2006 solicita la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora. Licencia que no le es concedida por causas sobrevenidas y no imputables a la mercantil vendedora. Asimismo hemos de recordar que cuando en octubre de 2007 el comprador manifiesta su voluntad de resolver el contrato por medio del burofax que envía al vendedor, otros compradores accedieron a firma de la escritura publica y se les entregó la vivienda, ofrecimiento que también se hizo al apelante, con los servicios de agua y luz dados por el empresario. El día 21 de enero de 2008 el TSJA, Sala Contencioso de Granada revoca el auto de suspensión de las obras y el día 23 del mismo mes el Ayuntamiento concede la licencia de primera ocupación.

CUARTO.- La Sentencia aplica correctamente lo establecido en al artículo 1288 del CC en relación a la conducta del actor cuando decide esperar un tiempo después de haberse cumplido el plazo de entrega de la vivienda al comprador, fijado para el día 15 de octubre de 2006, originando dudas de interpretación de la estipulación primera del contrato de compraventa firmado entre las partes y su relación a lo establecido en las estipulaciones tercera y cuarta para el caso de impago por el comprador. Poniendo dicha conducta de manifiesto que el comprador opta por la conservación del contrato y la adquisición de la vivienda hasta que el vendedor obtuviera la licencia de primera ocupación. Espera que se prolonga cerca de un año hasta que el día 4 de octubre de 2007 envía un burofax al comprador dando por resuelto el contrato y pidiendo la devolución de las cantidades entregadas. Provocando dudas en la interpretación de las referidas cláusulas al optar por conceder a la entidad vendedora la prórroga necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación en lugar de optar por la resolución del contrato cuando se cumplió el plazo de entrega establecido en el contrato.

QUINTO.- No existe indebida imposición de las costas de la instancia al haber sido íntegramente estimada la demanda.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de D. Víctor , deducido contra la Sentencia dictada el día 26 de enero de 2009 por el Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vera , en autos de Juicio Ordinario nº 31/2008 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a cada parte de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.