Sentencia Civil Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 95/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00113/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2011 0203712

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2008

Apelante: Franco

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO

Abogado: MANUEL MARTIN BURGUEÑO

Apelado: Luciano

Procurador: ESTHER PEREZ PAVO

Abogado: ANTONIO PRIETO BENITEZ

S E N T E N C I A N U M: 113/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

MAGISTRADOS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Dª ISABEL BUENO TRENADO

En BADAJOZ, a cuatro de abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2011; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Franco , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO, dirigido/s por el Letrado D. MANUEL MARTIN BURGUEÑO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Luciano , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ESTHER PEREZ PAVO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª ANTONIO PRIETO BENITEZ. Actúa como Ponente, el/la ILtmo SR. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.-

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada.

Alega en esencia que la Sentencia recurrida no hace declaración sobre existencia o no de defectos en la obra; confunde el documento No. 5 de la demanda con el Acta de Recepción Definitiva; el precio no estaba pactado entre las partes, existiendo únicamente el fijado en el Proyecto; no advierte que la actora pretende sustituir el sistema de precio alzado por un de precio en administración; condena al pago del IVA, sin que la actora haya acreditado su ingreso; incongruencia al estimarse íntegramente la demanda con imposición de costas al demandado, a pesar de que la petición de pago de intereses ha sido desestimada.

Segundo-. Por su parte, el apelado sostiene que la Sentencia recurrida debe ser confirmada por su propio fundamentos; además de ser cuestiones nuevas las planteadas respecto a los defectos en la obra e IVA.

Tercero-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una Sentencia y que , en su lugar , se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley , se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal , la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

En el presente caso, la demandada no se opuso en su contestación a las pretensiones que ahora deduce respecto a que han de tenerse presente la existencia de defectos o vicios en la construcción y la falta de prueba de que el IVA haya sido debidamente abonado a la hacienda pública. Esta circunstancia determina que ninguna de tales cuestiones deba ser objeto de estudio como motivos de impugnación de la Sentencia dictada en la instancia; de hecho, en el suplico del recurso no se insta más que la revocación total de la Sentencia; nunca que estos dos motivos de impugnación debiera ser detenidos presentes para que operasen a efectos de una revocación parcial de aquella.

Por lo demás, no es cierto que la Sentencia obvie hacer declaración sobre los supuestos defectos constructivos; la misma se les tiene por no existentes a la vista de que nada manifestó el dueño de la obra cuando se certificó el final de la misma , pudiendo haber exigido la corrección de los detectados; sin embargo empieza a utilizar las instalaciones y así continuó durante un año, cuando dejó de hacerlo porque ya no había animales que las que las usasen. De ello deduce la sentencia, en buena lógica, que las instalaciones construidas funcionaron sin ningún problema ya que los posibles defectos sólo ha sido puesto de manifiesto una vez que el dueño ha sido demandado para reclamar del precio de la obra a un impagada; es mas, la recurrente sostiene que algunos de los defectos han sido reparados por el propietario de la obra, pero no prueba la dicha reparación, ni el motivo por el que no exigió su reparación por el constructor , responsable de tales defectos.

Y respecto al I.V.A., lo discutido en contestación a la demanda respecto al importe del 16% aplicado, no se ha sostenido en el recurso.

Cuarto-. Ante el más que extenso relato de la recurrente, por demás acomodatício a los propios intereses que defiende, tendente más a exponer los propios criterios sobre valoración de los hechos que a concretar los motivos de impugnación que directamente viniesen a evidenciar que la Sentencia contenía error en la valoración de los hechos, incongruencia, irracionalidad o contradicción, se hace preciso recordar que , conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Quinto-. Dice la recurrente que en la Sentencia se confunde el documento No. 5 de la demanda con el Acta de Recepción Definitiva.

La Sentencia, sin embargo , se refiere al documento Núm. 5 como certificado final de obras, con lo que queda de manifiesto que es el recurrente quien confunde los términos de la Sentencia. El referido documento se inicia con el titulo "Certificación final de todas las obras ejecutadas en la explotación porcina de don Franco ", y concluye con un "Resumen certificación nave Franco " (Fol. 265 a 275).

El contenido de la dicha certificación es contundente en cuanto a la valoración de la obra total, sin que por parte del demandado se haya desvirtuado el valor probatorio que a la misma reconoce la Sentencia , visto, entre otras razones, el comportamiento observado por el dueño de la obra.

Sexto-. Con la legación de que no se valora que falta la notificación por escrito dirigido al dueño de la finalización de la obra, se está obviando la Sentencia que contiene la Sentencia respecto de que él dueño no hizo objeción ninguna a las obras realizadas , sus modificaciónes (mas bien ampliaciones), su precio total, ni su recepción , siendo buena prueba de ello que inmediatamente comenzó utilizarlas y así siguió mientras mantuvo la explotación porcina.

Séptimo-. Que el precio no estaba pactado entre las partes, existiendo únicamente el fijado en el Proyecto, no es cuestión que se niegue en la Sentencia; lo que si se hace es establecer que los precios de las obras no presupuestadas se fijaron partiendo de lo establecido para las unidades presupuestadas, según un reconocimiento expreso, tanto del actor como el testigo señor Anselmo ; y a esta consideración, ciertamente trascendente. añade: cuando el autor del proyecto firmó la certificación final de obra, en presencia del demandado, del actor y de Elias, el demandado no hizo ninguna objeción al precio total de las mismas: todas las obras realizadas. Resulta que todo ello que , cualquiera que fuese la forma en que se fijó el precio, el dueño de la obra mostró su conformidad con la cuantía total del precio fijado a la totalidad de la obra.

Dicho lo anterior resulta claro que en ningún caso se ha sustituido el sistema de precio alzado por el que precio en Administración, en contra de lo que sostiene la recurrente.

Octavo-. Insiste la recurrente en que el Juzgado de instancia minimiza el documento Núm. 3 de la contestación, pero no desmonta el auténtico contenido que a respecto mantiene la resolución impugnada , referida a una supuesta contradicción del actor, cuando señala: "en cuanto a la cantidad de reclamada, el demandado incurre en una clara contradicción: en el acto del juicio declaro que el documento Núm. 3 era un presupuesto que englobaba la totalidad de las obras y que se correspondía con la cantidad que pagó, esto es: 43.565 mas el IVA, en total 47.000 ?". Aun cuando la explicitación en la Sentencia no queda meridianamente clara , lo cierto es que la recurrente no discute la existencia de esta contradicción; y para el Tribunal es evidente que la contradicción existe cuando el demandado, primero acepta la totalidad de valor asignado a todas las obras realizadas y discute después que el documento que le fue entregado por el actor (que reflejaba una cantidad sensiblemente inferior) reflejaba el importe de la totalidad de la obra.

Así las cosas y ante el déficit probatorio en que incurre la recurrente, que fácilmente pudo valorar técnicamente la totalidad de la obra realizada, para poner así de manifiesto la discordancia entre el precio reclamado y el debido, es claro que el criterio a respecto sustentado en la Sentencia debe mantenerse.

Noveno-. Finalmente, la recurrente se fija en la incongruencia en que se incurre en la Sentencia, al estimase íntegramente la demanda con imposición de costas al demandado , a pesar de que la petición de pago de intereses fue desestimada.

Ciertamente, la Sentencia recurrida expresamente condena al pago de los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda del juicio monitorio, en lugar de desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago, como pide el actor. Ello determina que este motivo de recurso sí debiera ser estimado; sin consecuencias practicas puesto que al caso le es de aplicación la doctrina de la estimación sustancial de la demanda , que justifica que las costas se impusieran al demandado.

Décimo-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la Resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición (DA 15.8 y 9 de la LOPJ ).

Undécimo-. En materia de imposición de costas , además de la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I), rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de Derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por Franco contra la sentencia dictada en los autos nº 536/08 del juzgado de 1ª Instancia De Llerena, debemos declarar y declaramos haber lugar a él, revocando la resolución impugnada a los solos efectos de establecer que el Fallo de la misma ha de ser de estimación parcial de la demanda, confirmándola en el resto, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta Resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y , contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la L.E.C. ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera , la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas , se hubiere pedido la subsanación de la violación del Derecho fundamental,

Igualmente , quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.