Sentencia Civil Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 51/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0R0OLLO nº 51/2010-1ª

ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA 1369/2007

SENTENCIA Núm. 113/2011

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 16 de marzo de 2011.

Vistas, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones dimanantes de la demanda de anulación del laudo arbitral dictado el 20 de octubre de

2009, por don Pio , designado por el Tribunal Arbitral de Barcelona. La demanda fue presentada por WIN PETROL SL y

OLIMPIA PARK SL, representados por la procuradora doña Inma Lasala Buxeres y defendidos por el letrado don José María Rueda Fernández, contra TOTAL

ESPAÑA, SA, representada por el procurador don Antonio de Anzizu Furest y defendida por don Alejandro Martínez López.

Antecedentes

1. La parte dispositiva del laudo es del tenor literal siguiente:

" ACUERDO En el procedimiento arbitral TAB nº 1369/2007, de derecho, instado por las mercantiles OLIMPIA PARK SL y WIN PETROL SA, contra TOTAL ESPAÑA, SA, DECLARO EN DERECHO:

1º.- En cuanto a las excepciones:

Estimar respecto de WIN PETROL SL la excepción alegada por la instada de renuncia a la sumisión a arbitraje respecto al contrato de arrendamiento de industria y abanderamiento, con base a lo razonado en el FUNDAMENTO JURÍDICO I apartado 5 de esta resolución, con imposición de costas a WIN PETROL, SA.

2º.- En cuanto a la petición consistente en:

1º.- Estimar la nulidad de pleno derecho y fraude de ley del negocio de abanderamiento suscrito en febrero de 1991 por TOTAL y OLIMPIA PARK SL, y en consecuencia:

a) Restituya a OLIMPIA PARK SL en su derecho dominical sobre el 60% de la finca;

b) Declare nula la confusión de derechos acordada por el R. Propiedad de Barcelona de 03.03.1998.

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE.

3º.- En cuanto a la petición consistente en que:

- Alternativamente, (se) condene a TOTAL a indemnizar a OLIMPIA PARK SL, en 1.458.829,80.- €.

SE DESESTIMA

4º.- En cuanto a la petición deducida subsidiariamente y consistente en:

Resolución del derecho de superficie por incumplimiento de pago del canon superficiario y, en consecuencia: a) declarar a TOTAL y OLIMPIA PARK SL, propietaria del 60% de la finca; b) declarar nula la confusión de derechos acordada por el R. Propiedad de Barcelona de 03.03.1998.

SE DESESTIMA

- Alternativamente a a) y b), condenar a TOTAL a indemnizar a OLIMPIA PARK SL, en 1.458.829 ,80.- €.

SE DESESTIMA

- Condenar a TOTAL a indemnizar a WIN PETROL los siguientes daños y perjuicios: a) 1.372.093 €, por pérdida de expectativa de negocio; b) Por impago del canon superficiario: daño emergente, 229.513,19 €, con más las cuotas que venzan hasta la resolución del procedimiento arbitral; y lucro cesante, en cantidad equivalente a deducir de 253.179,90 € las cuotas vencidas.

De conformidad con el FUNDAMENTO JURÍDICO II, apartado 5 del presente laudo, SE ESTIMA PARCIALMENTE la pretensión deducida por WIN PETROL SL contra TOTAL ESPAÑA SA, en cuanto al canon superficiario devengado durante el período temporal existente entre el día 22 de marzo de 1995 y el 6 de agosto de 1996, ambos inclusive, con más sus intereses legales, desde la fecha en que fue notificada a TOTAL ESPAÑA SA la instancia inicial, haciendo expresa remisión en cuanto a la cuantificación de cantidad a cuyo pago se condena la instada a lo establecido en el citado Fundamento Jurídico II, apartado 5.

Por tratarse de una estimación parcial, este árbitro, entiende que no deben imponerse expresamente las costas, debiendo soportar cada parte las suyas propias, y las comunes por mitad.

5º.- En cuanto a las costas

Por haber sido desestimadas todas sus pretensiones, y sin perjuicio de lo establecido en los apartados 1º y 4º anteriores, se le imponen las costas a OLIMPIA PARK SL

2. El 13 de noviembre de 2009, el árbitro acordó la aclaración del laudo solicitada por OLIMPIA PARK SL y WIN PETROL SL y fijó definitivamente los apartados 1º y 5º del acuerdo en la forma siguiente:

1º.- En cuanto a las excepciones:

Estimar respecto WIN PETROL SL la excepción alegada por la instada de renuncia a la sumisión a arbitraje respecto al contrato de arrendamiento de industria y abanderamiento, con base a lo razonado en el FUNDAMENTO DE DERECHO I, apartado 5 de esta resolución.

5º.- En cuanto a las costas

- en cuanto a WIN PETROL SL, al haberse estimado la excepción de renuncia a arbitraje, alegada por TOTAL ESPAÑA SA, respecto al contrato de arrendamiento de industria, pero, a la vez, se estima la pretensión deducida por WIN PETROL SL consistente en ser condenada TOTAL ESPAÑA SA, al pago de determinados cánones, no debe haber condena en costas, dada la estimación parcial de su pretensión.

- en cuanto a OLIMPIA PARK SL como quiera que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, debe ser condenada al pago de todas las costas por ella causadas.

3. El 27 de enero de 2010, WIN PETROL SL y OLIMPIA PARK SL interpusieron demanda de anulación del laudo arbitral. Seguidas las actuaciones por sus trámites legales, se señaló vista, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2011.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Motivos de nulidad invocados

Los motivos que WIN PETROL SL y OLIMPIA PARK SL invocan para la anulación del laudo son los siguientes:

1)El laudo se ha dictado sin ajustarse a lo acordado por las partes, artículo 41.1.d. de la Ley de arbitraje (LA).

2)El laudo es contrario al orden público (artículo 41.1 .f LA), por estimar la excepción formulada por TOTAL ESPAÑA SA, de renuncia de WIN PETROL al arbitraje.

3)El laudo es contrario al orden público (artículo 41.1 .f LA), por incongruencia omisiva.

4)El laudo es contrario al orden público (artículo 41.1 .f LA), por indebida aplicación del derecho vigente, al ser contrario el laudo al artículo 81 del Tratado CE .

5)El laudo es contrario al orden público (artículo 41.1 .f LA), por vulneración de la cosa juzgada.

2. Primer motivo de nulidad. Laudo dictado sin ajustarse a lo acordado por las partes. Artículo 41.1.d) de la Ley de arbitraje

Se alega, en primer lugar, que el laudo se ha dictado sin ajustarse a lo acordado por las partes (artículo 41.1 .d. LA). Las demandantes afirman, concretamente, que el acta de inicio del arbitraje fijaba, como fecha límite para dictar el laudo, la de 30 de junio de 2008 y el laudo impugnado fue dictado el 20 de octubre de 2009. Invocan el artículo 37.2.2º párrafo LA, conforme al cual, " la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros ."

Efectivamente, en el acta de inicio del arbitraje obrante en el expediente remitido por el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), consta, como norma o pauta primera, bajo la rúbrica, Plazo para la emisión del laudo , que las partes acuerdan como fecha límite para dictar el laudo el día 30 de junio de 2008, inclusive. Se añade que dicho plazo sólo será prorrogable si el TAB, a quien las partes delegan de forma irrevocable esta facultad, libremente y sin más trámite, así lo acordase a solicitud del árbitro, en cuyo caso la prórroga alcanzará como máximo hasta el día 16 de julio de 2008 -dice 2007, sin duda, por error material- inclusive.

No se ha discutido que el laudo que debía poner fin a las actuaciones arbitrales fue dictado y protocolizado el 27 de junio de 2008. El 9 de julio de 2008 fue objeto de aclaración o complemento. Así resulta de la documentación aportada a estos autos y, específicamente, de la sentencia de esta Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 1 de septiembre de 2009, que conoció de la demanda 547/2008 , de anulación de aquel laudo, instada por WIN PETROL y OLIMPIA PARK, contra TOTAL ESPAÑA. A dicho laudo -y a su complemento- hacemos referencia cuando hablamos del primer laudo , distinto del segundo laudo , objeto de la demanda de anulación que ahora se examina.

La sentencia citada estimó la demanda y declaró la nulidad del laudo protocolizado el 27 de junio de 2008 , por considerar que se daba el supuesto del artículo 41.1 .f) LA, de ser el laudo contrario al orden público, ya que el árbitro había aplicado indebidamente la excepción de cosa juzgada, vulnerando el derecho de obtener una respuesta motivada sobre el fondo de las pretensiones ejercitadas.

3. Notificada aquella sentencia a las partes, la representación de WIN PETROL y OLIMPIA PARK presentó escrito de 7 de octubre de 2009 ante el TAB, en el que exponía, en síntesis, que concurría causa de recusación en la persona del árbitro que había dictado el laudo, don Pio , para laudar en el presente expediente, ya que, a criterio de la parte, no se había limitado a apreciar la cosa juzgada, sino que había hecho pronunciamientos atinentes al fondo del asunto. Por ello, la parte solicitaba al Tribunal Arbitral que tuviera por formulada la recusación y resolviera de conformidad (documento 6 de la demanda).

El TAB, en carta fechada a 8 de octubre de 2009, a la vista de la sentencia que declaraba la nulidad del laudo, requirió a las partes para que, en término de tres días naturales, manifestaran su voluntad acerca de tres cuestiones: I) Si mantenían el procedimiento arbitral de referencia; II) En caso afirmativo, indicaran el momento al que deberían retrotraerse las actuaciones: si había acuerdo de las partes, se estaría a éste; en caso de desacuerdo, decidiría el TAB; III) Si ratificaban al árbitro del procedimiento. A este respecto, se confería a la parte instada el plazo de tres días naturales, para que contestara a la recusación (documento 7 de la demanda).

WIN PETROL SL y OLIMPIA PARK SL, en escrito de 9 de octubre de 2009, ratificaron su recusación del árbitro (III) y alegaron que el principio de inmediación para la práctica de la prueba requería retrotraer las actuaciones al momento de proponer prueba (II). En cuanto a (I), la voluntad de mantener el procedimiento arbitral de referencia, la parte se manifestó a favor, en los términos que analizaremos más adelante.

El TAB, por acuerdo fechado a 13 de octubre de 2009, resolvió: ordenar la continuación del procedimiento arbitral; tener por constante el encargo del arbitraje al no haber acuerdo de las partes acerca de su terminación; rechazar la recusación e instar al árbitro a que repusiera las actuaciones arbitrales al instante previo a dictar el laudo que debería dictar, según el TAB, " en el término restante ".

4. En relación con esta expresión, " en el término restante ", compartimos el criterio de la parte demandante. El hecho de que el árbitro dictara el primer laudo el 27 de junio de 2008, es decir, tres días antes de la fecha límite acordada (30 de junio de 2008), no puede interpretarse en el sentido de que el plazo acordado no hubiera sido ya agotado en octubre de 2009. Como señalan WIN PETROL SL y OLIMPIA PARK SL, no se estableció un plazo, en días, meses, etc. para dictar el laudo, sino que se estableció un término final, una fecha límite, la de 30 de junio de 2008 -con posible prórroga, en determinadas circunstancias, hasta el 16 de julio de 2008-, que, en octubre de 2009, había transcurrido, sin lugar a dudas.

La especial certidumbre que ofrece en el arbitraje ese sistema de fijación del plazo para dictar el laudo, permite también ahora concluir, con seguridad, que el plazo pactado inicialmente había transcurrido.

5. Como se ha dicho, la parte demandante considera que se produjo el efecto de terminación de las actuaciones arbitrales y cese de los árbitros que el artículo 37.2.II LA prevé para el supuesto de que a la expiración del plazo no se haya dictado laudo definitivo. Para decidir sobre la cuestión, es necesario examinar el contenido de los actos posteriores a la sentencia de anulación y anteriores al segundo laudo y, singularmente, las manifestaciones de WIN PETROL y OLIMPIA PARK en aquellos momentos.

Tras la anulación del primer laudo, WIN PETROL y OLIMPIA PARK manifestaron su voluntad de continuar las actuaciones arbitrales para que fuera dictado un segundo laudo. A la pregunta que el TAB les dirigió al respecto, contestaron que sí -de forma poco clara, desde luego- y lo condicionaron, paradójicamente, al hecho de que ambas partes se comprometieran a no formular recurso de anulación por caducidad ( siempre y cuando ambas partes se comprometan expresamente a no alegar caducidad, a aceptar un nuevo calendario de actuaciones y, en su momento, a no formular Recurso de anulación por caducidad de la instancia, esta parte considera que todo lo actuado tiene, más allá de su innegable valor probatorio, un valor procesal que debe ser tenido en consideración por quien finalmente resuelva ).

Es cierto que, contra lo solicitado por las instantes del arbitraje, no se estableció en el procedimiento arbitral un nuevo calendario de actuaciones, no se retrotrajeron éstas a la fase de proposición de prueba y no se acogió la recusación del árbitro. El TAB, en su Acuerdo de 13 de octubre de 2009, desestimó la recusación del árbitro por considerar que el hecho en que la fundamentaban WIN PETROL y OLIMPIA PARK, haber dictado el laudo anterior anulado por la Audiencia Provincial, no la justificaba, habida cuenta que precisamente se había anulado el laudo porque el árbitro, apreciando la excepción de cosa juzgada, no había entrado en el fondo.

Ni la decisión sobre la recusación ni la imparcialidad del árbitro a cuya preservación está dirigida la recusación son objeto de la presente demanda de nulidad. Se traen a colación aquí, porque la decisión del TAB sobre la recusación determinó, como expone el citado acuerdo de 13 de octubre de 2009, que no se retrotrajeran las actuaciones a la fase anterior a la prueba, ya que los principios del procedimiento y, singularmente, el de inmediación respecto del material probatorio, se consideraron cumplidos sin necesidad de anular actuaciones, atendido que el árbitro que debía dictar el laudo, una vez desestimada la recusación, era el mismo ante el que se había practicado la prueba. De esa forma se cumplían también los principios de conservación de los actos procesales -con el de economía procesal- y los principios esenciales del procedimiento. Y, como la única actuación pendiente era el dictado de un nuevo laudo, tenemos que considerar que perdía interés la elaboración de un nuevo calendario de actuaciones, pedida por las instantes del procedimiento. No hubo dilación. El laudo se dictó el día 20 de octubre de 2009, es decir, siete días después del acuerdo del TAB.

6. El segundo laudo quedaba fuera del término establecido inicialmente. La cuestión que se plantea es la de determinar si, anulado el primer laudo, la actuación de WIN PETROL y OLIMPIA PARK al dirigirse de nuevo al TAB, permite entender que se prorrogó el plazo inicialmente fijado.

La actuación al respecto de las aquí demandantes de nulidad fue equívoca. Las demandantes aportaron a la vista del juicio de nulidad del segundo laudo una copia del escrito que remitieron al TAB, el 16 de octubre de 2009, es decir, inmediatamente después de recibir la comunicación del acuerdo de 13 de octubre y antes de que se dictara el laudo. En dicha comunicación, WIN PETROL y OLIMPIA PARK formulaban protesta contra el acuerdo y alegaban, por este orden: 1) la recusación del árbitro y 2) el vencimiento del plazo para laudar.

De ese escrito y de los anteriores, de fechas 7 y 9 de octubre de 2009 -antes transcritos, en lo relevante- no concluimos que la parte instante, conforme al artículo 37 LA, diera por terminadas las actuaciones arbitrales, por expiración del plazo -por el contrario, pidió expresamente que se mantuvieran determinadas actuaciones del procedimiento arbitral seguido, concretamente, las alegaciones efectuadas por las partes-, sino que la parte, expirado el plazo inicial, se centró en su recusación del árbitro y solicitó al TAB que se dictara un nuevo laudo por un árbitro distinto. El vencimiento del plazo para laudar lo alegaron las instantes, por vez primera, cuando conocieron la desestimación de la recusación del árbitro.

El cumplimiento del artículo 37.2.2º párrafo LA hubiera requerido seguramente, para eliminar equívocos, que, recibida la sentencia de nulidad del primer laudo, el TAB diera expresamente por terminadas las actuaciones arbitrales y por cesado el árbitro y lo comunicara a las partes en esos términos legales. De los documentos aportados, resulta que la iniciativa no fue del TAB, sino de WIN PETROL y OLIMPIA PARK, que, en un primer momento, se limitaron a plantear al TAB la recusación del árbitro -escrito de 7 de octubre de 2009-, no su cese por efecto del artículo 37 LA; en un segundo momento admitieron la continuación del arbitraje, con un árbitro distinto -recusado el anterior-, con retrotracción de las actuaciones al momento de la proposición de prueba y sólo finalmente, rechazada la recusación, invocaron el vencimiento del plazo para laudar.

El artículo 10 del Reglamento del TAB -según el ejemplar aportado a este juicio- prevé, para la debida integración de los elementos esenciales del arbitraje, que si algún extremo no se hubiera previsto por las partes en el convenio arbitral, o no se hubiera manifestado de mutuo acuerdo en los escritos introductorios, el TAB decidirá, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entre otros elementos, sobre el plazo para dictar el laudo. Puesta en relación tal previsión con la conducta de las partes del arbitraje y, muy especialmente, con la de WIN PETROL y OLIMPIA PARK, con posterioridad a la anulación del laudo anterior, tenemos que concluir que no se da el primero de los motivos de anulación invocados, de haberse dictado el laudo sin ajustarse a lo acordado por las partes (artículo 41.1 .d. LA).

7. Segundo motivo de nulidad. Laudo contrario al orden público (artículo 41.1 .f LA), por estimarse la excepción de renuncia de WIN PETROL al arbitraje

Antes de abordar el examen estricto de la excepción, conviene exponer cuáles fueron las pretensiones deducidas en el arbitraje y cuáles fueron los litigios anteriores entre las partes, con fundamento en los cuales el árbitro aprecia la renuncia al arbitraje por parte de WIN PETROL. Para ello, reproduciremos parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sección 15ª, de 1 de septiembre de 2009 , que declaró la nulidad del primer laudo.

WIN PETROL y OLIMPIA PARK postularon ante el árbitro dos grupos de pretensiones, una principal y otra subsidiaria, referidas al "negocio de abanderamiento" concertado entre OLIMPIA PARK y TOTAL ESPAÑA el 26 de febrero de 1991, que se articuló mediante varios contratos:

a)Un contrato de constitución o cesión del derecho de superficie a favor de TOTAL ESPAÑA para construir en el suelo, sobre el suelo y bajo el suelo de cierto solar edificable (con frente a las calles Cristóbal de Moura, 165 y Josep Pla, 120-120 bis, de Barcelona), para la construcción de una estación de servicio, con duración de 30 años desde la puesta en marcha de la estación de servicio y estableciendo un canon a cargo de TOTAL, de 150.000 pesetas, pagadero mensualmente y un pago de diez millones de pesetas al finalizar las obras de construcción.

b)Un contrato de arrendamiento de estación de servicio por el que TOTAL cedía a OLIMPIA PARK el uso y explotación de dicha industria una vez instalada, con destino a la venta de productos suministrados por TOTAL, conviniendo una renta mensual por 500.000 pesetas y con duración de un año prorrogable mes a mes, con extinción en todo caso al finalizar el derecho de superficie.

c)Un contrato de abastecimiento en exclusiva de carburantes y combustibles por parte de TOTAL ESPAÑA a OLIMPIA PARK, la cual se obligaba a no vender otros productos que no fueran suministrados por la primera; se establecía la misma duración que tuviera el contrato de arrendamiento y la obligación de TOTAL de pagar a la concesionaria la cantidad mensual de 350.000 pesetas.

d)Existió un cuarto contrato, de préstamo hipotecario, en virtud del cual TOTAL otorgaba a OLIMPIA PARK un préstamo de 50 millones de pesetas, que se garantizaba con una hipoteca sobre la parcela (en los términos que resultan de la correspondiente escritura pública de 26 de febrero de 1991).

Las pretensiones de las instantes del arbitraje se referían a los tres primeros contratos, que WIN PETROL y OLIMPIA PARK consideraban como una relación negocial unitaria, calificando como complementario el contrato de préstamo hipotecario. En esos tres primeros contratos se incluyó una cláusula de sumisión al arbitraje institucional del TAB.

El 22 de marzo de 1995, OLIMPIA PARK comunicó a TOTAL ESPAÑA la cesión a WIN PETROL de los derechos dimanantes del contrato de arrendamiento así como el derecho a percibir el canon superficiario.

8. Entre las partes han existido una serie de litigios anteriores, decididos ya por sentencias o resoluciones firmes. Los enuncia el fundamento de derecho 5 del laudo y los relacionaba también la sentencia de 1 de septiembre de 2009 :

1)Autos 681/1995 del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid. WIN PETROL (a quien, como se ha dicho, OLIMPIA PARK cedió los derechos arrendaticios) demandó a TOTAL ESPAÑA en reclamación de indemnización por haber incumplido su obligación de suministro de combustible. TOTAL se opuso y formuló reconvención en la que solicitaba que fuera declarada la fusión de los derechos de propiedad y superficie y se acordara el desahucio de WIN PETROL, o, en caso de reconocerse la cesión, se condenara a WIN PETROL a pagar cierta cantidad adeudada por el suministro de combustible.

La sentencia del JPI 21 de Madrid, de 3 de abril de 1997 , tras admitir la legalidad y efectos de la cesión de derechos a WIN PETROL, estimó la demanda y condenó a TOTAL a pagar una cantidad en concepto de indemnización por haber cesado en el suministro de combustible en mayo de 1995, a liquidar en ejecución de sentencia. En cuanto a la reconvención, reconociendo que en TOTAL ESPAÑA confluyen en aquel momento el derecho de propiedad y el de superficie, desestimó la petición declarativa y la de desahucio y acogió la subsidiaria de condena dineraria. Esta sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes.

2)Autos 328/1999 del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid. WIN PETROL planteó demanda sobre determinación de la renta arrendaticia y en solicitud de que se compensara con las cantidades establecidas en el contrato de abanderamiento. La sentencia desestimó la demanda y condenó a WIN PETROL a pagar las rentas adeudadas. Fue confirmada por sentencia de 10 de noviembre de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid .

3)Autos 95/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona. TOTAL ESPAÑA demandó a WIN PETROL. Solicitaba que fuera declarada ajustada a derecho la resolución de los contratos de arrendamiento de estación de servicio y de abastecimiento en exclusiva. El juzgado estimó tales pretensiones y declaró extinguidos los contratos por incumplimiento de la demandada, con efectos desde el 24 de noviembre de 1999. La sentencia fue confirmada por esta Audiencia por sentencia de 19 de diciembre de 2002 , contra la que se interpuso recurso de casación, que fue declarado desierto por el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2004 .

4)El laudo se refiere, asimismo, a los autos 820/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona, de ejecución de títulos judiciales, instados por TOTAL ESPAÑA contra WIN PETROL.

9. Por lo que atañe al arbitraje de autos, la sentencia anterior de esta sala hacía constar que, "A) E su escrito de primeras alegaciones en el procedimiento arbitral, WIN PETROL y OLIMPIA PARK solicitaron, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho del "negocio de abanderamiento" integrado por los tres primeros contratos, derivando de la nulidad una serie de efectos. La causa de pedir que se ofrecía para obtener la declaración de nulidad radical (discriminando de aquel escrito de primeras alegaciones los aspectos relevantes a estos efectos) era que ese negocio, "impuesto" por TOTAL a OLIMPIA PARK, vulnera el derecho comunitario y nacional de defensa de la competencia representado por los artículos 81.1 TCE y artículo 1 LDC , sin que esté cubierto por el Reglamento comunitario de exención por categorías 1984/83 , ya que, por medio de los pactos contractuales, TOTAL se asegura el abastecimiento en exclusiva por un período de 30 años (superando el límite de 10 años impuesto por dicho Reglamento), y además se asegura la fijación unilateral de los precios de reventa al público, además de imponer al revendedor una serie de restricciones no autorizadas por dicho Reglamento para reconocer o mantener la exención.

"Teniendo en cuenta que los acuerdos de arrendamiento de industria y de suministro en exclusiva ya fueron resueltos por sentencia judicial firme, la consecuencia de la nulidad radical del negocio de abanderamiento, decían las instantes, sería que OLIMPIA PARK nunca constituyó un derecho de superficie sobre la parcela y por ello ha de ser considerada como titular del pleno dominio. Por ello, en la súplica se interesaban como efectos de la nulidad la restitución del derecho dominical sobre la finca, la nulidad de la confusión de derechos admitida por el Registro de la Propiedad el 3 de marzo de 1998, y una serie de condenas dinerarias en concepto de indemnización.

"B) las instantes postularon una pretensión subsidiaria, para el caso de que fuera desestimada la principal: que se declare resuelto el contrato de cesión o constitución del derecho de superficie otorgado el 26 de febrero de 1991 por OLIMPIA PARK a favor de TOTAL ESPAÑA, por incumplimiento por ésta de la obligación de pago de los cánones convenidos (además de interrumpir el suministro de carburante), a cuya percepción (según las instantes) tiene o sigue teniendo derecho WIN PETROL. Como efecto de la resolución contractual se pretendía por las instantes la restitución a OLIMPIA PARK de su derecho dominical sobre la citada finca, que se declarara nula la confusión de derechos y la condena de TOTAL a pagar los cánones debidos desde marzo de 1995, así como una condena añadida por los daños y perjuicios causados (frustración de expectativas negociales, daño emergente y lucro cesante)".

10. A partir de los hechos anteriores, en el laudo que ahora examinamos, de 20 de octubre de 2009, se concluye la renuncia de WIN PETROL al arbitraje, excepción de renuncia que, según el árbitro, debe ser analizada bajo el prisma de la Ley de enjuiciamiento civil vigente hasta la entrada en vigor de la LEC 2000 y en concordancia con la Ley de arbitraje de 1988. El laudo considera aplicable al caso la excepción del artículo 533.8 de la antigua LEC, en relación con el artículo 11 de la antigua LA. Entiende que en el presente caso medió la sumisión tácita a los tribunales prevenida en el artículo 11.2 de la LA de 1988. Señala que en dos de los litigios entre las partes, antes referidos, fue la propia WIN PETROL quien se constituyó en demandante ante la jurisdicción civil accionando contra TOTAL y que, en cuanto al litigio en el cual WIN PETROL fue demandada, no ha acreditado que hubiera alegado la declinatoria basada en la previa existencia del convenio arbitral, ni ello resulta de la documentación aportada al procedimiento, sino que, por el contrario, WIN PETROL formuló reconvención contra TOTAL.

Los anteriores datos son interpretados por el Sr. árbitro en el sentido de que existió renuncia tácita a la sumisión a arbitraje por WIN PETROL, aunque únicamente respecto de los contratos de industria (arrendamiento) y abanderamiento (abastecimiento en exclusiva), al haber sido parte en los procedimientos judiciales referidos, aceptando expresamente la competencia de la jurisdicción ordinaria para declarar la extinción, cumplimiento e incumplimiento de dichos contratos, sin haber opuesto en tiempo y forma la oportuna excepción de arbitraje. El árbitro invoca, como jurisprudencia que avala su decisión, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000 , 10 de febrero de 1997 y 10 de diciembre de 1996 .

Como efecto de la estimación de la excepción, dice el árbitro, el pronunciamiento del laudo respecto de WIN PETROL debe quedar limitado a su condición de subrogada en el derecho a cobrar los cánones del derecho de superficie, omitiéndose toda otra referencia a los contratos de arrendamiento de industria y de abastecimiento en exclusiva.

11. En el examen de la causa de nulidad del laudo por vulneración del orden público, debemos observar, en primer lugar, que el árbitro no explica por qué considera de aplicación, a un arbitraje iniciado en 2007, la LEC de 1881 y la LA de 1988, ambas derogadas. El arbitraje de autos viene regido por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, publicada en el BOE el 26 de diciembre de 2003 y que entró en vigor, conforme a su disposición final tercera, a los tres meses de su publicación en el BOE.

Puede pensarse, ante el silencio del laudo al respecto, que el árbitro aplica la legislación anterior por el hecho de que los procedimientos judiciales de referencia se iniciaron bajo aquel régimen legal. Sin embargo, tal razonamiento no se adecuaría a lo dispuesto en la LA de 2003, cuya disposición transitoria única dice: " 1. En los casos en que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley el demandado hubiere recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje o se hubiere iniciado el procedimiento arbitral, éste se regirá por lo dispuesto en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje . No obstante, se aplicarán en todo caso las normas de esta ley relativas al convenio arbitral y a sus efectos. " En el caso de autos, WIN PETROL y OLIMPIA PARK instaron el procedimiento arbitral años después de la entrada en vigor de la LA de 2003 que, por tanto, ha de regirlo.

En cuanto al artículo 533.8ª de la antigua LEC , al que también se refiere el laudo en este punto, es cierto que permitía a los demandados en el procedimiento judicial invocar como excepción dilatoria la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y, por lo que resulta de las actuaciones, ni WIN PETROL ni OLIMPIA PARK ni tampoco TOTAL ESPAÑA plantearon cuestión de competencia ni alegaron la excepción en los litigios entre ellas, por lo que se sometieron tácitamente a los tribunales. Sin embargo, el precepto carece de incidencia en el arbitraje de autos, no ya porque se trata de una norma legal también derogada al tiempo de iniciarse el arbitraje, sino, sobre todo, porque regulaba un supuesto distinto -inverso- al que se examina: el efecto excluyente de la jurisdicción que produce el convenio arbitral, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepción, tal como disponía el artículo 11.1 de la LA de 1988 .

La norma legal que regula actualmente la cuestión es el artículo 11.1 de la LA vigente, de 2003 : " El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria ". El precepto tiene que ponerse en relación con los artículos 63.1 y 65.2 de la vigente LEC.

No existe, en cambio, un efecto inverso, por el que la sumisión expresa o tácita a la jurisdicción excluya el arbitraje, sin perjuicio del efecto de cosa juzgada de las sentencias.

12. Aun cuando no nos constan recibidas en este tribunal las actuaciones del TAB relativas al trámite prearbitral, de los antecedentes de hecho relacionados en el laudo, en concreto, en el apartado C, " De los escritos presentados por las partes durante la tramitación del procedimiento arbitral y los diversos acuerdos del TAB y del árbitro ", resulta que la oposición de TOTAL ESPAÑA a la celebración del arbitraje, fundada en no haber instado en su día el arbitraje WIN PETROL ni OLIMPIA PARK, y no haber opuesto la excepción procesal correspondiente con ocasión de los diversos procedimientos judiciales que les enfrentaron, fue rechazada por el TAB, en su Acuerdo de 5 de junio de 2007, haciendo constar que " respecto a la renuncia al pacto arbitral, si se trata de determinar la identidad entre lo planteado ante los tribunales ordinarios y lo que ahora se somete a arbitraje, en realidad es la propia excepción de cosa juzgada, que afectaría al fondo de la controversia, correspondiendo en todo caso al árbitro determinar qué parte de la relación jurídica sometida a arbitraje fue ya enjuiciada por la jurisdicción ordinaria ".

Compartimos la sistematización efectuada en su día por el TAB. Como puso de relieve el citado acuerdo, y como sostiene ahora la parte demandante de la nulidad del laudo, no ha habido renuncia de WIN PETROL al arbitraje ni puede extraerse esa conclusión -porque ninguna norma lo permite- del hecho de que WIN PETROL acudiera a los tribunales como demandante o demandada, contra TOTAL ESPAÑA, en litigios anteriores. Cuestión diferente sería la cosa juzgada que eventualmente hubiera podido producir, respecto de la controversia sometida a arbitraje, alguno de los pronunciamientos de las sentencias dictadas en los litigios entre las partes, si concurrieran los presupuestos legales para tal apreciación. Sobre dicha cuestión versó la demanda de nulidad del primer laudo dictado por el árbitro, que fue estimada por esta Sección 15ª, en la citada sentencia de 1 de septiembre de 2009 , que consideró indebidamente aplicada la institución de la cosa juzgada y, por ello, vulnerado el derecho a obtener una respuesta motivada sobre el fondo de las pretensiones ejercitadas.

También en esta ocasión debemos apreciar que el laudo dictado es contrario al orden público (artículo 41.1 .f. LA), porque priva de una respuesta motivada sobre el fondo, al apreciar indebidamente la renuncia de WIN PETROL al arbitraje. Por ello, debe estimarse la demanda de nulidad del laudo arbitral, sin necesidad de examinar los restantes motivos de nulidad invocados.

13. Atendida la estimación de la demanda de anulación, el criterio general del vencimiento objetivo (artículo 394.1 LEC ) conduce a imponer las costas a la parte demandada.

Fallo

ESTIMAMOS la demanda interpuesta por WIN PETROL SL y OLIMPIA PARK SL, contra TOTAL ESPAÑA, SA, y declaramos la nulidad del laudo arbitral protocolizado el día 20 de octubre de 2009, por el árbitro don Pio , designado por el Tribunal Arbitral de Barcelona en el procedimiento de arbitraje número 1369/2007, objeto de aclaración mediante resolución de 13 de noviembre de 2009.

Con imposición de costas a TOTAL ESPAÑA, SA.

Contra la presente resolución, conforme a lo establecido en el artículo 42.2 de la Ley de Arbitraje , no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente celebrando audiencia pública. Doy fe.