Sentencia Civil Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 538/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DIEZ DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 110/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 538/10

SENTENCIA N.º 113/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a veintitrés de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 110/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Diez de Málaga , sobre resolución de contrato, seguidos a instancias de Don Roman y Don Juan Alberto representados en el recurso por el Procurador Alfredo Gross Leiva y defendidos por el Letrado Don Francisco Zurita Carrillo, contra Don Daniel ,Doña Frida y Luclares S.L ,representados en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Mapelli y defendidos por el Letrado Don Pedro I. Bernal García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Diez de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 , aclarada por Auto de 16 de octubre de 2009 en el juicio Ordinario N.º 110/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO .- Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de Don Roman y de Don Juan Alberto , bajo la dirección Letrada de Don Francisco Zurita Carrillo, contra Doña Frida , Don Daniel , y la entidad mercantil CLARES Y MIELGO ARQUITECTOS ASOCIADOS, S.L representados por el Procurador Don Enrique Carrión Mapelli, bajo la dirección Letrada de Don Pedro Bernal García; DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato celebrado entre las partes con fecha 22 de febrero de 2006, DEBO CONDENAR Y CONDENO los demandados a estar y pasar por dicha declaración; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar solidariamente a favor de los actores la cantidad de Trescientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Ochenta y Dos euros con Noventa y Siete céntimos (346.182,97 euros); más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

PARTE DISPOSITIVA : SE RECTIFICA SENTENCIA de fecha 16/09/09 , en el sentido de que donde dice "CLARES Y MIELGO ARQUITECTOS ASOCIADOS S.L" debe decir LUCLARES S.L." (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia y Auto aclaratorio interpusieron , en tiempo y forma, recurso de apelación los demandados, siendo también impugnada por los actores, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, aclarada por Auto de fecha 16 de octubre de 2009 , estima la demanda que, en ejercicio de acción de resolución de contrato, promovieran Don Roman y Don Juan Alberto , frente a Doña Frida , Don Daniel , y la Entidad mercantil Luclares S.L., y en su virtud, declara resuelto el contrato concertado entre los litigantes en 22 de febrero de 2006, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que abonen , solidariamente , a los actores la suma de 346.182,97 euros, más el interés legal de la misma devengado desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, hasta el completo pago y todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a estos pronunciamientos se han alzado en apelación los demandados, a través de su representación procesal, siendo también impugnado el pronunciamiento relativo a las costas procésales, por la representación procesal de los actores.

SEGUNDO .- Alega el apelante principal, en primer término , infracción del artículo 24 de la C.E ., en la medida que concurre un quebrantamiento procesal del contenido del artículo 414.2 de la LEC , ya que la parte actora, adjuntó con su demanda poder general para pleitos y pese a ser advertida en la providencia de 19 de abril de 2007, que convocaba a las partes a la celebración de la Audiencia Previa prevista en el artículo 414 de la LEC , de que las partes deberían asistir a tal acto asistidas de abogado, y si no compareciera personalmente, sino a través de los procuradores, deberían otorgar a éstos poder para renunciar, allanarse o transigir, y si no comparecieren personalmente ni otorgasen el apoderamiento expresado se les tendría por no comparecidos, conforme al artículo 414.2 de la LEC , llegado el día señalado para la Audiencia Previa, 18 de enero de 2007, los actores no comparecieron personalmente, haciéndolo a través de su procurador, que no estaba apoderado para las facultades especiales de renunciar, transigir o allanarse como exige el artículo 414 de la LEC , por lo que se planteó tal cuestión, resolviendo la juzgadora a quo que la insuficiencia de poder puesta de manifiesto , era un defecto subsanable, otorgando a la parte actora plazo, conforme al artículo 418 de la LEC , para que lo subsanara, resolución que la parte demandada recurrió en reposición en tal acto, siéndole desestimado el recurso seguidamente , por lo que se permitió a la actora la aportación de poder especial, y se señaló nuevo día para la celebración de la Audiencia Previa, 25 de marzo de 2008, en la que se tuvo por comparecidas a las partes, permitiéndoseles las alegaciones oportunas , la proposición de las pruebas que estimaron convenientes, continuándose el procedimiento hasta el dictado de sentencia. Iter procesal el expuesto por el apelante, que obedece a la realidad de lo acontecido, según ha podido comprobar la Sala tras el visionado del soporte de grabación correspondiente y la lectura de los autos. Pues bien, la cuestión que plantea el recurrente, ha sido ya trabada por esta Sala en algunas resoluciones de las que son exponentes los autos N.º 61/2002, Rollo de Apelación N.º 1/5002, y 53/2002, Rollo de Apelación N.º 1016/2001, en los que se venía a expresar que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procésales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, e intentando evitar cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procésales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la C.E ., pero sin que ese criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procésales establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes que en el mismo intervienen ( S.S.T.C. 64/92 , 17/85 y 157/89 entre otras muchas). Así las cosas, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siguiendo idénticas pautas que la anteriormente derogada de 1881 parte del principio de que en los procesos civiles, los Tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley -artículo 1 -, expresando, como regla general, que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado parta actuar en el Tribunal que conozca del juicio -artículo 23.1 -, y que el apoderamiento podrá otorgarse notarialmente o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del Tribunal que haya de conocer del asunto -artículo 24.1 en relación con el 281.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, precisándose que el apoderamiento "necesariamente habrá de ser especial" , entre otras, para allanarse renunciar o transigir -artículo 25.2.1 -, disponiendo para la Audiencia Previa en el juicio ordinario, como novedad legislativa respecto del sistema imperante en la legislación anterior para la comparecencia del juicio ordinario de menor cuantía de los artículos 692 y siguientes de la Ley de 1881 , que las partes habrán de comparecer asistidas de Abogado y que para el efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieran personalmente, como acontece en el caso tratado, deberán hacerlo a través de Procurador de los Tribunales a quien previamente se le haya otorgado poder para renunciar, allanarse o transigir - artículo 414.2 -, exigencia imperativa que encuentra su razón de ser en el hecho de que el precitado acto tiene por finalidad el intento de acuerdo o transacción de las partes poniendo término al proceso judicial -artículo 414.1 -, sancionándose legalmente el incumplimiento de falta de comparecencia de la parte o, en su caso, de falta de otorgamiento de poder de aquél con tenerlo por incomparecido a la Audiencia y subsiguiente sobreseimiento y archivo de las actuaciones procesales -artículo 414.3 -, si el demandado comparecido no alegase tener interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte Sentencia sobre el fondo, incumplimientos los aquí indicados que se dieron en el supuesto enjuiciado, en el cual, si bien los actores, en su día otorgaron poder notarial de representación a favor de procuradores, que acompañaron con la demanda, para que su nombre actuaran válidamente en todos los actos procésales comprendidos en la tramitación del proceso, lo hicieron con carácter general u ordinario, no llegando a expresar en el citado apoderamiento que "especialmente" le conferían facultades para poder recurrir, allanarse o transigir, de lo que cabe colegir que la resolución adoptada por la juzgadora a quo en la Audiencia Previa celebrada el día 18 de enero de 2007, a la que no acudieron personalmente los actores y sí el procurador pero sin poder especial , de considerar ello un defecto subsanable y conferir plazo para la subsanación, en lugar de proceder conforme ordena el artículo 414.2 de la LEC , resolución que, recurrida en reposición por la demandada, fue confirmada, no resulta ajustada a derecho, y ello ante la necesidad de observancia de las normas procésales, que son de orden público y la indisponibilidad por las partes en lo que a los presupuestos procésales se refiere, máxime cuando, con carácter previo a la celebración del acto de la Audiencia Previa, la cédula de citación a las partes advertía de la obligatoriedad de la presencia de las partes para el supuesto de que no hubiesen otorgado poder especial. La vigente LEC 1/2000, en su artículo 25, diferencia claramente dos tipos de poderes el "general" para pleitos que faculta al procurador para realizar válidamente en nombre de su poderdante, todos los actos procésales comprendidos de ordinario en la tramitación de aquellos, que es el que se acompaña a la demanda rectora de esta litis, y el "especial" que, además, faculta para otros actos que enumera el citado precepto, como la renuncia, el allanamiento y la transacción. El artículo 414.2 de la LEC es taxativo, no dando lugar a interpretación alguna, considerando el poder especial como un requisito de procedibilidad para poder iniciar la Audiencia Previa, si las partes no comparecieren personalmente, y ello con independencia de la predisposición o posibilidades reales de llegar a acuerdo o transacción. Esta Sala, contrariamente a lo que entendió la juzgadora a quo, no considera la insuficiencia de poder como defecto subsanable. En efecto la omisión del poder especial que exige el artículo 414.2 de la LEC , no puede considerarse como defecto subsanable, pues, de haber sido así, el legislador lo hubiese previsto expresamente , y lejos de ello, lo que ha dispuesto es que si las partes no comparecen personalmente o con poder especial se le tendrá por no comparecidos a la Audiencia Previa, e igualmente, dentro de las causas de suspensión de las vistas (artículo 188 LEC ) no se contempla la insuficiencia de apoderamiento, ni tampoco puede considerarse tal defecto como subsanable a la luz de la jurisprudencia imperante bajo la normativa de la anterior Ley procesal, por cuanto que si antes de la vigencia de la LEC 1/2000 , en defensa de la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 24.1 de la CE , en relación con los artículos 11.3 y 240.2 de la LOPJ , el defecto de personalidad del procurador por insuficiencia o ilegalidad del poder se consideraba como vicio subsanable en cualquier momento del procedimiento con plena eficacia retroactiva convalidadora ( S.T.S 20 de febrero de 1990 . 3 de julio de 1995 y 24 de marzo de 1999, entre otras muchas), doctrina también mantenida por el Tribunal Constitucional expresiva de que la inobservancia del presupuesto de la representación procesal era generador de vicio procesal subsanable, por lo que había de concederse a la parte afectada posibilidad de subsanación, en el caso que ahora trataremos, es aplicable un nuevo marco procedimental, disponiendo la exposición de motivos de la vigente LEC 1/2000, en su preámbulo "las responsabilidades de la procuraduría se acentúan en el nuevo sistema procesal", significando esto que la parte interesada, que ya compareciese en primera instancia aportando un poder general para pleitos junto con su demanda, con el conveniente asesoramiento de su dirección técnica, debió en dicho momento hacer extensivas las facultades conferidas al procurador, a las especiales conferidas en el artículo 25.2 de la LEC 1/2000 , o, en su caso, haber comparecido personalmente en el día y hora señalado para la Audiencia Previa, siendo inadmisible amparar tal vicio procesal en un supuesto carácter subsanable a la luz de una doctrina jurisprudencial inaplicable en el actual marco procedimental, vicio que es insubsanable, no solo porque de entrada la ley expresamente recoge una sanción de plano, sino también porque no puede incardinarse en el amparo del artículo 24.1 de la CE , dado que no es denunciable indefensión, cuando la omisión es imputable a la parte como consecuencia de su desidia, inactividad o falta de diligencia procesal ( TC 144/86 ). El artículo 418 de la LEC es claramente inaplicable, por referirse a caso distinto de la cuestión que nos ocupa, concretamente a excepción alegada por el demandado en la contestación o aducida por el actor en la Audiencia Previa, pero no a un requisito de procedibilidad, cual es el tratado en el supuesto enjuiciado, de la propia Audiencia Previa, requisito del que la parte actora fue convenientemente advertida en la providencia que le convocaba para tal acto procesal, no cabiendo, insistimos, posibilidad de subsanación, ni aún al amparo del artículo 231 de la LEC , pues para ello se precisaría la manifestación por la parte de su voluntad de cumplir los requisitos exigidos pro la ley, lo que es inviable cuando la parte fue precisamente advertida de su necesidad y apercibida de las consecuencias de su incumplimiento, sin que exista justificación alguna, ni técnica, ni material para que no confiriese al procurador el poder que era legalmente exigido para el momento procesal oportuno. Por otra parte no cabe entender que el poder general para pleitos aportado por la actora, faculta al procurador apoderado para realizar allanamiento, transacción o renuncia, que es el tipo de apoderamiento especial que exige taxativamente para la Audiencia Previa el artículo 414.2 de la LEC , si las partes no comparecen a la misma personalmente, y ello, porque el artículo 25 de la LEC , insistimos, exige para tales facultades poder especial, diferenciando este precepto entre el general que comprende todos los actos procésales comprendidos de ordinario en la tramitación del proceso y el especial para la renuncia, transacción, desistimiento, allanamiento, sometimiento a arbitraje, y todas aquellas cuestiones que puedan comportar el sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto, con el cual el poder que simplemente autoriza a comparecer en juicio con facultades generales para pleitos enumerando las clases de asuntos en los que puede intervenir, estableciendo que puedan hacerlo en todos sus trámites o instancias hasta su terminación, indudablemente no es un poder que contraiga de forma especial poderes para renuncia, allanarse o transigir, ya que de ser así, todo poder general que comprende todas las actuaciones previas para el seguimiento de un pleito, hasta su conclusión, implicaría la existencia de un poder especial del que alude el apartado 2.1º del artículo 25 de la LEC , reiteradamente citado, precepto éste que, indudablemente lo que pretende es que el apoderamiento para las facultades referidas, que es el exigido como requisito de procedibilidad para la Audiencia Previa en el artículo 414.2 de la LEC , se encuentra conferido de forma especial y diferenciada con respecto al poder general para pleito. Por todo lo expuesto, y a la vista de los artículos 238 y siguientes de la LOPJ , en relación con los artículos 225 y siguientes de la LEC , procede acoger la nulidad pretendida por el apelante, habida cuenta la infracción procesal cometida, artículo 414.2 de la LEC , y la efectiva indefensión sufrida por el recurrente, debiendo retrotraerse las actuaciones al acto de la Audiencia Previa celebrada el día 18 de enero de 2008, teniendo esta Sala por incomparecida a la parte actora, al no haber aportado el procurador poder especial, y deduciéndose de lo actuado que la parte demandada , no tiene interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte Sentencia sobre el fondo, procede sin necesidad de más, acordar el sobreseimiento del proceso y ordenar el archivo de las actuaciones e imponer las costas a la parte actora.

TERCERO .- La estimación del primero de los motivos de apelación articulados, conlleva la declaración de nulidad del procedimiento y la retroacción de las actuaciones hasta la Audiencia Previa de 18 de enero de 2007, y por tanto, también de la Sentencia, lo cual hace innecesario el análisis del resto de los motivos de apelación articulados por el apelante principal, dejando vacía de contenido la impugnación efectuada por la parte actora, limitada al pronunciamiento de costas de la Sentencia, en la medida en que dicha resolución está afectada de nulidad, y por tanto, también, el pronunciamiento en cuestión y que , en definitiva supone la desestimación de la referida impugnación .

CUARTO.- Conforme al artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer especial imposición a ninguno de los litigantes, de las costas procésales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación que se estima, no así por lo que respecta a las derivadas de la impugnación que , habiendo quedado vacía de contenido como consecuencia de la declaración de nulidad procedimental que se declara , en definitiva , resulta desestimada y ello determina , conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la L.E.C la imposición de las mismas a la parte impugnante .

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luclares S.L , Don Daniel y Doña Frida , frente a la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N.º Diez de Málaga en los autos de Juicio Ordinario N.º 110/07 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, con revocación previa de la Sentencia, declaramos nulidad de actuaciones, quedando las mismas retrotraídas a la Audiencia Previa celebrada el día 18 de Enero de 2007, teniéndose por no comparecida a la parte actora, y en virtud de ello acordamos el sobreseimiento del proceso y ordenamos el archivo de las actuaciones, imponiéndose a la parta actora las costas devengadas en la 1ª Instancia hasta la Audiencia Previa, no haciéndose especial imposición de las causada en esta alzada dimanantes del recurso de apelación que se estima , imponiéndose al impugnante las derivadas de la impugnación que se desestima .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.