Sentencia Civil Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 81/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00113/2011

Rollo Apelación Civil nº: 81/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a tres de marzo de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas paterno-filiales que con el número 1.325/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante D. Gerardo (N.I.F.: NUM000 ) representado por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas y dirigido por el Letrado Sr. Ballesta Pagán; y como demandada y ahora apelada, Dña. Ángeles (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigida por el Letrado Sr. Cano Carbonell. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 de Mayo de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Gerardo contra DOÑA Ángeles , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º.- El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, suspendiendo al demandante en el ejercicio de la patria potestad.

2º.- Se establece en concepto alimentos para la progenie la cantidad de 150 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demandante entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, junio de 2011). Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la damanda".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en su disconformidad con el pronunciamiento sobre la suspensión del ejercicio de la patria potestad. Se dio traslado a la otra parte que lo impugnó oponiéndose al mismo.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 81/11, señalándose para votación y fallo el día 2 de Marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por el actor D. Gerardo contra Dña. Ángeles tendente a la regulación y establecimiento de las correspondientes medidas paterno-filiales con respecto al menor Iker de 5 años de edad habido de la relación sentimental mantenida por ambas partes.

La citada sentencia atribuye a la madre la medida de guarda y custodia del hijo y suspende al padre Sr. Gerardo en el ejercicio de la patria potestad, al tiempo que concreta en 150 € mensuales la contribución alimenticia en favor del menor con cargo a su progenitor no custodio.

El Sr. Gerardo discrepa del pronunciamiento judicial relativo a la suspensión de la patria potestad e interesa su revocación, por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En este sentido hemos de tener en cuenta, como ya ha manifestado este Tribunal en precedentes ocasiones, que el artº. 170 del Código Civil prevé que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la jurisprudencia que esa privación requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia, imputable de alguna forma relevante al titular de la patria potestad, que se traduzca en un daño o peligro grave y actual para los menores ( Sentencias de 24 de Abril de 2000 y 10 de Noviembre de 2005 ). También ha puesto de manifiesto que ese incumplimiento ha de ser grave, que se trata de una medida excepcional que más que una sanción implica una medida de protección del niño, y que debe ser adoptada en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 1998 , 23 de Febrero de 1999 ó 24 de Abril de 2000 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de Septiembre de 2004 ).

TERCERO.- Y es lo cierto que en este caso la medida acordada en la instancia, consistente en la suspensión del Sr. Gerardo en el ejercicio de la patria potestad, encuentra en los autos un correcto y adecuado fundamento.

Téngase en cuenta inicialmente que nos hallamos en presencia de una medida de suspensión que se proyecta sobre el ejercicio de la patria potestad, por lo que dicha patria potestad al menos en abstracto e institucionalmente, sigue subsistiendo, lo que no cabría afirmar en el caso relativo a la medida de extinción de dicha figura. Por tanto la cuestionada suspensión es siempre provisional y además susceptible de su recuperación cuando hubiese cesado la causa que la motivó. Por otro lado la citada suspensión o privación no opera a modo o título de pena ni tampoco de sanción, sino más acertadamente como de conveniencia para los hijos.

En el caso objeto de revisión por este Tribunal, la prueba practicada, en los términos que señala el Sr. Juez de instancia, se revela bastante en orden a fundamentar en beneficio y conveniencia del hijo Iker la necesidad de suspender a su progenitor del ejercicio de la patria potestad.

Entendemos que los informes elaborados por el Gabinete Psico-Social adscrito al Juzgado de Familia así lo ponen de manifiesto. Es fundamentalmente la reiterada conducta de desatención y despreocupación del Sr. Gerardo hacia su hijo, la que se alza en un elemento esencial en orden a la adopción de tal medida suspensiva. Obsérvese que se trata de un comportamiento permanente en el tiempo, que se prolonga ya durante más de dos años y además de carácter absoluto y generalizado pues afecta y abarca tanto a la obligada atención física, de alimento y manutención, como a la de formación integral del hijo. Se trataría además, según la prueba practicada, de una conducta de desprecio y desinterés que también se extiende a otros dos hijos menores, habidos en sendas relaciones extramatrimoniales anteriores temporalmente a la que ahora es objeto de examen. A esta conducta de abandono y desatención, cabría añadir también el comportamiento desestructurado, desordenado y antisocial del Sr. Gerardo en su quehacer cotidiano en los términos contenidos en los informes de referencia.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un claro y patente incumplimiento generalizado y prolongado en el tiempo, de los más elementales deberes paternos, que comprende la patria potestad, conforme a lo dispuesto en el artº. 154 del Código Civil y que sin duda afecta e incide directamente en el superior interés del menor, el " favor filii ", que se encuentra grave y seriamente comprometido. Por todo ello y por resultar conveniente para el hijo Iker, procede la suspensión del ejercicio de la patria potestad por su titular D. Gerardo hasta que haya cesado la causa que ha motivado tal decisión.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Dicha desestimación determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artº. 398 y 394 de la LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas en representación de D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas paterno-filiales nº 1.325/09, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.