Sentencia Civil Nº 113/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 641/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 641/11.

Autos núm. 900/08.

Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de marzo de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 900/08, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad DRAGADOS, S.A., representada por la Procuradora dona Montserrat Padrón García y dirigida por la Letrada dona Montserrat Ribes Febles, contra la entidad CAXLUWEN S.L., representada por el Procurador don Joaquín Canibano Martín y dirigida por el Letrado don Francisco José Ledesma de Taoro, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sr. Magistrado-Juez dona María Nieves Monteserín Arias dictó sentencia el veinte de mayo de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora dona Montserrat Padrón García en nombre y representación de la entidad Dragados SA debo declarar y declaro que "Caxluwen SL" adeuda a Dragados la cantidad de SETENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y DIECINUEVE CÉNTIMOS (70367,19) y en consecuencia se ha de condenar a la entidad "Caxluwen SL" a estar y pasar por dicha declaración y a pagar a Dragados, SA dicha cantidad, mas el interés legal, debiendo absolver a la entidad demandada del resto de pedimentos formulados en su contra. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Joaquín Canibano Martín en nombre y representación de la entidad "Caxluwen SL" debo condenar y condeno a "Dragados SA a abonar a la primera la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS Y DIECIOCHO CENTIMOS (147.280,18) con mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reconvención. Y debo declarar y declaro el derecho de "Caxluwen SL a conservar en su poder los avales entregados por Dragados, SA hasta que se cumplan los plazos y condiciones previstos en el contrato de ejecución de obra. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, DRAGADOS S.A., en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, CAXLUWWN S.L., presentó escrito de oposición al mencionado recurso y, además, de impugnación de la sentencia en lo que le resultaba desfavorable, De la impugnación se dio traslado a la parte actora que, en el plazo conferido, presentó escrito de oposición a tal impugnación.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso, de la impugnación y de la oposición a uno y otra a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, procediéndose seguidamente a la votación y fallo del presente recurso en el día senalado al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda y también la reconvención. En aquélla, la entidad actora reclamaba unas cantidades a la demandada que le adeudaba como consecuencia del contrato de obra suscrito entre ambas el día siete de octubre de dos mil cuatro, para la construcción de un edificio de siete plantas (cuatro sobre rasante y tres bajo la misma) en un solar de la propiedad de ésta sito en la Urbanización Mayber de La Laguna.

En concreto, la actora reclamaba la cantidad de ciento sesenta y cinco mil euros con treinta y tres céntimos (165.000,33 €) como precio pendiente de abonar por la obra ejecutado según el resultado de la liquidación final de la misma; la cantidad de ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta y ocho euros con ochenta y seis céntimos (177.258,86 €) en concepto de trabajos encargados y realizados fuera de presupuesto; la cantidad de doscientos quince mil quinientos cuarenta y tres euros con cincuenta y seis céntimos (215.543,56 €) como indemnización de danos y perjuicios por el retraso en la terminación de la obra imputable al contratista; finalmente, solicitaba también la devolución de los avales entregados por importe de 73.173,20 € y 71.712,92 €.

2. En la reconvención la demandada reclamaba a la constructora la cantidad de ciento noventa y dos mil cuatrocientos veintisiete euros con veintiún céntimos (192.427,21 €) por los siguientes conceptos: (i) el saldo de la liquidación final de la obra contratada, en la que debe incluirse el valor de la reparación de las partidas defectuosamente ejecutadas, que resulta favorable a la contratista en la cantidad de ciento treinta y seis mil setecientos veintiún euros con sesenta y un céntimos (136.721,61 €); (ii) la cantidad de veinte mil trescientos seis euros con veintidós céntimos (20.306,22 €) correspondiente al alquiler de un grupo electrógeno, cuyo pago correspondía a la constructora según el contrato, y (iii) la cantidad de treinta y cinco mil cuatrocientos euros (35.400 €) en concepto de penalizaciones pactadas por el retraso de la actora. También se pretendía en la reconvención la declaración del derecho de la constructora a conservar en su poder los avales entregados.

3. Como se ha senalado, la sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo se ha transcrito en el segundo antecedente de hecho de esta resolución, estima en parte la demanda y la reconvención en los términos que resultan de ese fallo.

En concreto y respecto de la demanda, condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.923,11 € en concepto de liquidación final de obra y la de 64.444,08 euros por la partida de trabajos encargados y realizados fuera de presupuesto, lo que hace el total de 70.367,19 euros, que recoge su fallo en el que desestima las pretensiones relativas a la indemnización por el retraso en la ejecución y a la devolución de los avales.

Con relación a la reconvención, la sentencia condena a la demandante a que abone la cantidad total de 147.280,18 euros como importe de la reparación de defectos y facturas presentadas, y desestima las otras pretensiones incluidas en ella, tanto la relativa al alquiler del grupo electrógeno como la referente a la penalización por la demora en la entrega de la obra.

4. La actora ha recurrido la sentencia de primera instancia y la demandada la ha impugnado también en los pronunciamientos que no le han resultado favorables, de manera que una y otra insisten y reproducen en esta segunda instancia las pretensiones ya formuladas por ambas en la primera, introduciendo algunas alegaciones sobre determinadas infracciones de dicha sentencia, como la de incongruencia que esgrime la actora en relación con la cantidad estimada sobre la pretensión de la reconvención relativa a la reparación de defectos y facturas presentadas.

SEGUNDO.- 1. En función de lo expuesto (que refleja en una síntesis apretada las posturas de las partes en el litigio y sus respectivas pretensiones), hay que advertir que las cuestiones que se suscitan son fundamentalmente de hecho y de prueba, no existiendo prácticamente ningún tipo de controversia jurídica fuera o más allá de la que puede plantear la interpretación de determinadas cláusulas del contrato, en concreto, en su proyección a la determinación del precio por la obra ejecutada en función de la liquidación final y su forma de practicarla, o bien respecto del valor de los defectos advertidos en relación con las previsiones contractuales sobre su consideración o tratamiento (como obra no ejecutada), así como en relación con las cláusulas sobre determinados servicios (el de suministro eléctrico).

Por eso y siendo de hecho las cuestiones básicas que se plantean en el litigio, es también fundamental el análisis y valoración de la prueba practicada en relación también con la carga que a cada parte compete para la justificación de los hechos que integran sus respectivas pretensiones y de los impeditivos o extintivos de las formuladas por la contraria (art. 217.1 y 3 de la LEC ).

2. Pues bien, para resolver esas cuestiones la sentencia apelada atiende fundamentalmente al dictamen pericial elaborado dentro del procedimiento, dictamen al que hay que estar, según dicha resolución, por los conocimientos técnicos y objetividad del Perito, y por lo razonables que resultan [sus conclusiones] a la vista de sus explicaciones y aclaraciones vertidas en el acto del juicio".

3. Ciertamente, esta Sala comparte esa apreciación si bien habría que matizar que la prueba pericial no vincula al tribunal, ni siquiera aquélla cuyo dictamen ha sido elaborado por un perito designado dentro del proceso aunque ello le confiera una mayor objetividad por su desconexión con las partes, pues en todo caso se encuentra sujeto a la valoración conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la LEC ). Por otro lado y si bien cabe otorgar, en esa valoración crítica y por causa de la objetividad senalada (así como por la racionabilidad a la que alude la sentencia apelada en sus conclusiones), plena eficacia probatoria, es preciso poner en relación tales conclusiones (con las matizaciones que merezcan en esa valoración crítica) con las peticiones y pretensiones de las partes para evitar resultados que distorsionen o pueden alterar su contenido y extensión.

TERCERO.- 1. Partiendo de estas consideraciones deben analizarse las alegaciones de las partes en sus impugnaciones. La primera de la actora se refiere a la cantidad pretendida en la demanda en concepto de liquidación final de la obra, que se reduce notablemente en la sentencia apelada (5.923,11 € frente a los 165.000,22 € solicitados). Esta pretensión debe ponerse en relación con la de la reconvención de la demandada, como se pone en relación en el recurso de la actora, pues con la pretensión reconvencional lo que se pretende y reclama es, de igual modo, el saldo de la liquidación final pero incluyendo en la cuenta el importe de las reparaciones por los defectos en los que se ha incurrido en la construcción de la obra. Por tanto, el análisis de ambas cuestiones (la pretensión actora sobre el saldo y la de la reconvención de la demandada con base en las reparaciones) debe hacerse al mismo tiempo aunque se separen (pese a esa relación) en el recurso de la actora y en el escrito de oposición e impugnación de la demandada.

2. Es precisamente la base inicial de la liquidación lo que se cuestiona en el proceso y en el recurso por las partes. En concreto, si esa base ha de establecerse en función del importe resenado en la liquidación presentada por la constructora por importe de 3.009.155,73 € (sin IGIC), como mantiene ésta, o bien y como parece entender la sentencia apelada con arreglo a la liquidación efectuada el cuatro de octubre de dos mil seis por la Dirección Facultativa de la obra que corrige la anterior y que presenta un saldo por importe de 2.897.722,47 € (igualmente sin IGIC), liquidación ésta después complementada en otra posterior de veintisiete de noviembre del mismo ano en función de otras obras ejecutadas y que arroja un saldo total de 2.901.671,51 € (también sin el impuesto mencionado).

No obstante y el respecto hay que advertir que la sentencia incurre en un cierto error, ya que senala que "la promotora refiere haber abonado la cantidad de 2.994.613,19 (2.897.722,47 € más IGIC)", lo que no es exacto, pues la primera de estas cantidades no coincide con la segunda más el impuesto (al tipo del 5%), y la cantidad abonada (la primera de las senaladas) corresponde a la abonado por la promotora hasta la certificación núm. 20, incluyendo IGI (es decir, 2.852.012,58 más el 5%), lo que, además, integra un hecho no controvertido y en el que coinciden las partes.

En función de esto último necesariamente hay que hacer las correcciones oportunas; en efecto, si el total ejecutado y certificado por la Dirección Facultativa es de 2.901.671,51 €, y se anade el importe correspondiente al IGIC (145.083,57 €) se obtiene la cantidad de 3.046.755,08 € como precio final de la obra (al margen de las reparaciones necesarias). Con lo cual, aún teniendo en cuenta la liquidación final de la Dirección Facultativa y tras deducir el importe de la abonado por la promotora (incluyendo IGIC), resulta en principio un saldo favorable a la actora de 52.141,89 €, a las que, en su caso, habría que sumar las cantidades estimadas en la sentencia apelada (5.923,11 €) en este primer concepto.

3. Pero partiendo también de esta base, lo que no se considera procedente es tener que pasar necesariamente por la liquidación final presentada por la constructora, ni siquiera en función de la cláusula vigésimo primera que contempla el plazo de quince días desde su entrega a la Dirección Facultativa para que ésta la compruebe y dé su conformidad o haga las observaciones que estime oportunas.

Y ello, de un lado, porque el Arquitecto Director de la obra manifestó en su declaración en el acto del juicio que formuló su propuesta dentro de ese plazo, pues la liquidación final rectificada (la anterior por importe de 3.019.738,77 que es la que se presentó, según el recurso, el 30 de agosto de 2006 fue modificada por otra posterior) la recibió por correo certificado en su despacho en la fecha que senala dicha propuesta (documento 16 bis de los acompanados con la demanda), es decir, el 27 de septiembre de 2006 (que viene a coincidir, con un día de diferencia, con la fecha de la hoja del acuse de recibo que consta en las actuaciones correspondiente a una comunicación certificada remitida al domicilio de su despacho profesional en San Isidro, Granadilla de Abona).

Por otro lado, la misma cláusula reclama que la liquidación sea suscrita por la Dirección que la debe autorizar, a fin de determinar el precio de la obra según la medición realizada por esa misma Dirección según la cláusula sexta ; por lo demás, las discrepancias eran ya manifiestas en el momento en que se confeccionó la liquidación, y se pusieron de manifiesto con los reparos que se consignaban en el Libro de Órdenes, resultando dudosa que en tales condiciones se tuviera que dar por conforme a la Dirección Facultativa con el resultado de tal liquidación.

4. En función de lo anterior, no es posible fijar el precio en el saldo final de la liquidación de la constructora cuando no ha sido aprobado por la Dirección Facultativa que, además, ha presentado otra que, en efecto, cuenta con las mediciones de obra comprobadas (aunque no pormenoriza las "líneas de medición" como explicó el Arquitecto Director en su declaración en el acto del juicio), con el detalle suficiente y con las garantías precisas para su comprobación, pues en otro caso habría que pasar por el precio unilateral fijado por la contrata.

Esta, además, ha tenido la oportunidad de revisar esa medición con la prueba pericial practicada, pero el objeto del dictamen no se extendió a este extremo sino que tuvo por objeto, de un lado, si los trabajos no incluidos en la liquidación de la Dirección Facultativa fueron realizados; por otro lado, si los defectos de reparación referido en esta ultima liquidación se correspondían con el presupuesto de ejecución, y si presentaban tales defectos o están correctamente ejecutados, y, finalmente, si los trabajos fuera de presupuesta se han realizado.

No es posible aceptar tampoco las otras alegaciones sobre la liquidación presentada por la Dirección Facultativa, pues esta equivale y recoge pormenorizadamente las observaciones a la presentada por la constructora que, necesariamente, debía de ser autorizada y suscrita de conformidad por dicha Dirección (según las cláusulas sexta y vigésimo primera), sin que pueda concluirse que no ha respetado el plazo previsto por las razones ya senaladas, ni, en definitiva, que tampoco se haya atenido a las reglas contractuales en lo atinente al procedimiento, forma y tiempo, a menos que se entiendan en los términos en que, interesadamente (y como es lo lógico, por otro lado), las interpreta la actora.

De igual modo las objeciones de la constructora a la prueba pericial implican también una valoración parcial que, desde luego, no devalúan el dictamen emitido, con detalle y rigor, sin perjuicio naturalmente de la revisión de esa valoración que ha de efectuarse, como se ha senalado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que, como consecuencia de ello, puedan corregirse en algunas de sus conclusiones o valoraciones.

5. Como resumen de lo ya expuesto y partiendo de la liquidación final de la Dirección Facultativa por importe total de 3.046.755,08 € (2.901.671,51 € más 145.083,57 € de IGIC), resulta, tras deducir la cantidad de 2.994.613,19 (2.897.722,47 € más IGIC) abonada por la promotora, un saldo inicial favorable a ésta por importe de 52.141,89 € (salvo error en el cálculo).

Es preciso, sin embargo, incluir también en la cuenta de la liquidación lo que corresponda por las partidas no contempladas en la liquidación de la Dirección Facultativa pero reclamadas en la liquidación de la constructora (concepto en el que la sentencia apelada otorga la cantidad ya mencionada), así como lo que proceda por las reparaciones que reclamen los defectos de la construcción denunciados, cuyo coste incluye la demandada en la cuenta para reclamar en la reconvención el saldo resultante a su favor, conceptos que también son objeto del recurso de la actora y de la impugnación de la demandada.

CUARTO.- 1. En lo que se refiere al primer extremo, en el recurso se pretende el incremento de alguna de las partidas reconocidas en la sentencia así como la inclusión de los trabajos excluidos por el perito.

2. Sin embargo estas alegaciones no pueden estimarse si se tiene en cuenta, por un lado que la liquidación final que se toma en cuenta es la corregida por la Dirección Facultativa; por otro lado, que la declaración del perito no confirma las alegaciones sobre la partida relativa a las puertas en el núcleo de comunicaciones (pues declaró que las del acceso a la galería estaban certificadas aparte) ni la relativa a las bocas de riego (pues no existían ni de PVC aclaró), y, finalmente, que en este punto el perito se limita a analizar las partidas incluidas en la liquidación que efectivamente habían sido realizadas, encontrándose la partida sobre la colocación de la barandilla en la liquidación en la parte correspondiente a la reparación.

3. En realidad la partida que, a entender de la Sala, suscita algunas dudas en este apartado es la relativa a la limpieza de la obra por importe de 11.594,21 € respecto de la que el perito consigna que "es imposible comprobar si el día que la obra se dio como terminada estaba limpia o no", de lo que, en la valoración crítica que propone la apelante, implica que la tuvo que efectuar el constructor, pues en otro caso la demandada habría aportado la factura de la ejecución de la partida a su costa como ha hecho con otros trabajos.

Sin embargo, no es solo esa la anotación que hace el perito en su dictamen sino que también se remite a lo dispuesto en la cláusula decimosegunda del contrato (punto 6 ) que impone al constructor la obligación de tener la obra limpia en todo momento (y también, lógicamente, en el momento de la entrega), de acuerdo con las instrucciones de la Dirección Facultativa, estipulación que recoge las obligaciones de aquél al margen de las del pago de precio de la obra (y en la que no se incluye). Naturalmente, se trata ya de una precisión más bien jurídica que afecta a la interpretación del contrato, pero en función de lo dispuesto en dicha cláusula y las advertencias de la Dirección facultativa, considera la Sala que tampoco en lo que se refiere a esta partida cabe estimar el recurso.

Por tanto, la sentencia apelada debe estimarse en este extremo.

QUINTO.- 1. La cuestión relativa al importe la reparación por los defectos constructivos advertidos, que la demandada incluye en la cuenta de la liquidación para obtener el saldo final a su favor que reclama en la reconvención, es tratada en la alegación sexta del recurso (que se pone en relación con la segunda) en la que se imputa a la sentencia apelada el haber realizado una incorrecta interpretación del contrato así como haber incurrido en error en la apreciación de la prueba y en incongruencia, al propio tiempo que ha supuesto un enriquecimiento injusto para la promotora demandada.

2. Sobre este cuestión la sentencia apelada, "apoyándose plenamente en el dictamen pericial" como se senala en el recurso, concede a la demandada la cantidad de 131.695,13 € a la que suma el total de las facturas aportadas que considera que debe de ser de cuenta de la constructora -que no son todas las aportadas- por importe de 15.585,05 €. La base de esa reclamación (sobre la que se obtiene el saldo final) viene representada por el importe incluido en ese concepto en la liquidación inicial -corregida o complementada posteriormente, también en ese apartado- de la Dirección Facultativa que alcanza un valor de 192.958,80 €.

3. Lo primero que hay que senalar, al respecto, es que la mala ejecución de algunas de las partidas contratadas debe ser objeto del oportuno resarcimiento como consecuencia del incumplimiento defectuoso de la obligación; se trata de defectos resenados en la liquidación mencionada que no fueron objeto de reparación en el transcurso de la obra, sin que el hecho de que se suscribieran, se autorizaran y se abonaran las certificación (a origen) anteriores, suponga una conformidad absoluta con lo ejecutado, sobre todo cuando en el libro de órdenes se contenía a menudo mandatos de reparación y, como declaró el Arquitecto, se suscribían salvo buen fin, es decir a resultas de la liquidación final.

Lo decisivo es, pues, determinar si tales defectos se produjeron y la forma de su resarcimiento; a estos efectos, la prueba pericial es, desde luego, determinante, pues con independencia de las apreciaciones sobre el valor de la reparación y de la corrección de algunas de las conclusiones contenidas en el dictamen, el perito ha comprobado la realidad de gran parte de esos defectos y ha venido a corroborar otra parte de las apreciaciones de la Dirección Facultativa.

4. En cuanto a la forma de su resarcimiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido (por ejemplo, sentencia de 12 de junio de 1998 ) que esa vía reparatoria debe hacerse "bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas [es decir, la reparación material de lo mal ejecutado], bien a través de la consiguiente reducción del precio", naturalmente en el importe del coste o valor de la reparación reclamada por el cumplimiento defectuoso de la obligación imputable al constructor que, por ello, debe ser a su cargo.

En este caso, ya la propia Dirección Facultativa advirtió en su liquidación complementaria final la falta de "disposición" de la constructora para proceder a la reparación in natura de los defectos (que, en efecto, no ha acometido), de manera que se encuentra justificada la reclamación de su coste para imputarlo en la cuenta de la liquidación (reducción del precio).

5. Es cierto que en esa liquidación complementaria de la Dirección Facultativa se corrige a la baja (hasta 179.870 €) el valor de las reparaciones con relación a la inicial (de 192.958,80 €) y que, sin embargo, es esta última la que se toma en cuenta para el cálculo del saldo en la reconvención, sin que se haya tenido en cuenta en la sentencia apelada; pero ello únicamente representa un exceso improcedente de la reclamación respecto de los defectos ya corregidos y tenidos en cuenta en la segunda liquidación, sin que la deducción de dicha diferencia suponga la especie de enriquecimiento injusto denunciado en el recurso, en la medida en que solo se incluye en la condena y en la sentencia los defectos corroborados por el perito cuyo importe total no alcanza tales cantidades. En este concepto, la sentencia apelada solo ha estimado, como se ha senalado, una cantidad inferior que, según la valoración que le merece la prueba practicada, corresponden a defectos acreditados y que efectivamente deben ser abonados, de manera que ningún enriquecimiento se ha producido.

6. Tampoco deben admitirse las alegaciones sobre la ausencia de justificación del coste y valor de la reparación en relación con la omisión o falta de mediciones; las mediciones se refieren e incluyen en la liquidación en lo que corresponde a las partidas ejecutadas, mientras que el importe de la reparación necesariamente debe llevarse a efecto a través de su coste o valor. Sobre este punto también el perito tasa y valora la reparación de cada partida mal ejecutada, y es obvio que, en función de las explicaciones que ha dado, ha realizado la tasación de las correspondientes reparaciones (que pormenoriza y detalla) en razón de sus conocimiento técnicos en la materia, de manera que es suficiente para acreditar su importe sin que el resultado de la valoración de la prueba y la aceptación de sus conclusiones (con la matización que más adelante se hará sobre el incremento por el IPC) implique alguna inversión improcedente de la carga de la prueba.

En definitiva, la entidad demandado ha acreditado, debidamente y a través de esa prueba, los importes de las reparaciones cumpliendo con la carga que le impone el art. 217 de la LEC y esa prueba se ha practicado con pleno respeto a las garantías de contradicción y defensa de la parte actora; todo ello, naturalmente, con independencia de la valoración que merezca el dictamen en otros aspectos

7. En lo que sí considera la Sala que debe estimarse el recurso de la actora es en lo relativo a la denuncia de incongruencia en el doble aspecto en que se denuncia, es decir, tanto en lo que se refiere al incremento por el IPC como por la inclusión en la cuenta de las facturas admitidas por la sentencia.

Respecto a lo primero, en la demanda se reclama una cantidad fija y determinada en función del coste de reparación de los defectos como deuda exigible con el coste que le corresponde, pero sin que se articule como deuda de valor que implique necesariamente su incremento; naturalmente si a la cantidad reclamada se le incrementa un determinado porcentaje para ajustarlos a valores de mercado, se está anadiendo una cantidad que no ha sido solicitada en la demanda con lo que se incurre en la incongruencia denunciada, pues se está concediendo algo que no se ha pedido y que supera a la solicitado en relación con las reparaciones comprobadas. Se podría anadir, aunque no sea un argumento determinante (y pueda producir algún equívoco), que la propia promotora podía haber acometido ya y mucho antes por sus medios la reparación (prevista en el propio contrato para determinados supuestos, sin que tampoco ha alegado problemas de financiación para llevarla a cabo) y repercutir su coste a la constructora sin esperar a la decisión del litigio, sobre todo cuando lo que se pretende no es la reparación in natura sino el equivalente pecuniario de esa prestación.

Algo semejante cabe senalar sobre las facturas aportadas con la contestación; su importe no fueron incluidas en la cuenta de la liquidación para obtener el saldo resultante favorable a la demandada (que se reclamaba en la reconvención), sino que éste se calculó, y a ello se limitó la pretensión, a la partida relativa a la reparación incluida en liquidación final de la Dirección Facultativa; de ésta, lógicamente habría que excluir las contempladas en la liquidación complementaria. Naturalmente y operando el cálculo sobre ese importe total, no cabe incluir en la condena el importe de las facturas en el computo de la condena por implicar un exceso de lo solicitado. Únicamente cabría estimarlas en caso de que se hubieran puesto en relación en el dictamen con las partidas incluidas en la liquidación como necesitadas de reparación para acreditar que tales partidas ya se habían reparada sin que el perito las hayan incluido entre las obras necesitadas de reparación; pero no se ha actuado así, sino que la admisión de la facturas (también en el dictamen) se ha condicionado en función de su correspondencia con el proyecto o presupuesto y no con los conceptos incluidos en la liquidación y su valor, que era el objeto de la reparación.

Procede, por tanto, excluir el importe de ambos conceptos de la condena.

8. Además y en lo que respecta a esta cuestión, la entidad actora entiende en su recurso que muchas de las partidas incluidas en la liquidación y en el dictamen en este concepto no le corresponden ni son de su cuenta. Respecto de cuya alegación debe senalarse:

(i) Que las referencias al IPC de cada una de esas partidas hay que ponerla en relación con la alegación estimada de incongruencia, de manera que la deducción en ese concepto debe hacerse del importe total que resulte procedente o bien de cada partida por separado para obtener ese importe (que debe ser el mismo siguiendo uno u otro método), pero no descontándolo de cada partida y, a su vez, del resultado final.

(ii) Que no se trata de defectos aparecidas con el tiempo, sino de deficiencias ya advertidas por la Dirección Facultativa cuya reparación incluso se reclamaba ya, en gran parte, en el libro de órdenes y se incluyeron en la liquidación final presentada por dicha Dirección, defectos que el perito ha corroborado, sin que pueda imputarse al proyecto sino a la ejecución y construcción. Por ello no puede aceptarse esta alegación respecto de las partidas correspondientes a (i') la reparación de cornisas de hormigón (partida 4-6/R), (ii') reparación de las albardillas de hormigón (partida 5-11/R), (iiiŽ) reparación de enfoscado (partida 6-2/R) y (iv') reparación de barandilla exterior (partida 9-20/R).

(iii) Que igualmente se ha estimado la alegación relativa a la inclusión en la cuenta del importe de las facturas, importe que debe excluirse del total, de manera que no cabe descontar también el importe en que el perito valora la reparación, de manera que por ello no cabe estimar la alegación en lo que se refiere a la reparación del pavimento del Garaje 3 (partida 2-11/R) y a la reparación de aceros y bordillos (partida 15-3/R).

(iv) Que la reparación del pavimento de garajes (partidas 2-11/R y 2-13/R) debe ser, sin duda, de cuenta de la constructora, pues no se trata de un defecto de proyecto sino de ejecución (al margen de que la reparación deba hacerse en la forma indicada mediante colocación de resina)

(v) Que la reparación de la fachada no integra una simple mejora por la insatisfacción en el resultado, sino un defecto de ejecución ya advertido en su momento en el libro de órdenes (como se resena en el dictamen pericial) con diferencias notables de tonos advertidos también con posterioridad. E igualmente y en lo que hace referencia a la demolición de muros es comprobable la diferencia entre los proyectado y lo ejecutado, debiendo estimarse las apreciaciones del perito al respecto.

SEXTO.- 1. También es objeto del recurso de la actora y de la impugnación de la demandada la cuestión relativa a los trabajos realizados fuera de presupuesto, sosteniendo la primera que la condena en ese concepto debe suprimirse mientras que la segunda la considera improcedente, pues se trata de unidades ejecutadas sin ajustarse a las condiciones del contrato al no contar con la autorización de la Dirección Facultativa fijando los correspondientes precios contradictorios conforme a la estipulado.

No deja de llamar la atención el diferente rigor con el que las partes interpretan los términos del contrato según cuáles sean; así, la constructora ha interpretado con rigidez literal determinadas cláusulas en relación con la liquidación final y sus plazos para prestar la conformidad (si bien y como ya he ha senalado no se ha acreditado que no se respetara), mientras que ahora la demandada insiste en la necesidad de una constancia rigurosa de la aprobación y autorización de las obras fuera de presupuesto con el correspondiente establecimiento de los precios contradictorios.

2. En realidad y sobre este punto considera la Sala que la sentencia apelada lo resuelve con toda corrección cuando alude a "cómo se desarrollaron las relaciones entre las partes."

Con base en ello y en la flexibilidad característica que a menudo tiene que regir en toda construcción de relativa importancia para seguir el ritmo y la agilidad necesaria en su ejecución, hay que concluir, con la sentencia de instancia, en la necesidad de abonar los trabajos y obras comprobadas que se ejecutaron fuera de presupuesto, que hay que presumir que contaban con la autorización de la Dirección de la obra (al menos fueron ejecutadas a su vista y ciencia) y que, de no abonarse, generarían un beneficio sin justificación a la promotora, debiendo desestimarse su impugnación al respecto.

3. Pero tampoco cabe estimar la pretensión de la actora de que se incremente el importe de la condena en este concepto hasta el total solicitado. El informe del perito es muy detallado en este punto y analiza partida por partida, dando razones convincentes en las que basa sus conclusiones. Es cierto que en varias de ellas manifiesta que no es posible la comprobación de los trabajos, pero no lo es que la "gran mayoría" de las partidas no aceptadas por el perito lo fueran por esa causa, pues analizando el dictamen resulta (salvo error en el cómputo) que si bien diecisiete partidas fueron rechazadas por ese motivo, veintinueve lo fueron por no estimarlas correctas con base en las explicaciones que refleja, otra por ambos motivos (no poder comprobarse y no ser correcta) y otra porque si bien no pudo comprobarse aparecían indicios de que no se había llevado a cabo.

Sobre esta base no cabe presumir que las partidas que no pudieron ser objeto de comprobación tengan que abonarse e incluirse en la condena, pues no consta su efectiva ejecución ni puede ser suficiente la declaración del empleado de la actora de que efectivamente se llevaron a cabo, siendo de cargo de la actora la prueba de ese hecho. Por lo demás, una revisión de las explicaciones del perito sobre las partidas rechazadas permite otorgar plena eficacia a sus conclusiones al respecto, al igual que debe otorgarse el mismo valor a las partidas incluidas que representan el importe total recogido en la sentencia apelada. Por tanto, debe también desestimarse en este punto el recurso.

4. Sobre esta cuestión, únicamente cabe estimar la alegación de la demandada en lo que se refiere a la rectificación del error ("material" lo califica aquélla) en el que ha incurrido la sentencia pues toma como base el importe senalado por el perito de 61.375,32 € y le anade el IGIC para obtener el total de 64.444,09 € cuando el importe del tributo ya se encontraba incluido en la primera cantidad. Por tanto, es la primera de tales cantidades y no la segunda la que debe fijarse en dicho concepto.

SÉPTIMO.- 1. También se reproduce por la constructora la pretensión de la indemnización por el retraso de la obra imputable a la promotora y a la Dirección Facultativa contratada por ella; se matiza en el recurso (frente a la que parece entender la sentencia apelada) que esta pretensión no tiene como base el retraso en la recepción de la obra sino que se deriva de los danos y perjuicios por la demora en su ejecución debida a las indefiniciones del proyecto y las dilaciones derivadas de ello, que dificultaron y retrasaron los trabajos. Por esos motivos alega que la obra se acabó a finales de agosto de 2006 cuando debió terminarse, en función de lo estipulado, el 5 de mayo de 2005, por lo que reclama los gastos de organización y medios que tuvo que afrontar por ello durante esos cuatro meses y que asciende a la suma de 215.543,56 €.

2. Pese a la matización de la recurrente, no es posible establecer una desconexión completa entre recepción y terminación de la obra, por un lado, y demora de su ejecución, por otro, si se parte de la base que la pretensión tiene como justificación la fecha convenida de terminación, que la constructora la establece en la fecha senalada de 5 de mayo de 2005, y ello en función de las vicisitudes y acuerdos posteriores. Por eso, tampoco deben descartarse por completo los argumentos de la sentencia apelada en la que se alude al documento suscrito entre las partes el 28 de junio de 2006, a "la exclusión de retraso culpable de la promotora en la recepción de la obra" (que también puede entenderse referida a la ejecución) y a la improcedencia de los gastos reclamados que responden "a períodos distintos a los que se achaca el retraso" de cuenta de la constructora.

3. La Sala comparte en lo sustancial estos argumentos, pues la fecha final convenida de terminación de la obra no fue la que senala la recurrente, ni por ello el retraso que pudiera existir en la ejecución a partir de esa fecha responde a las razones que esgrime la recurrente para justificar esta pretensión (las indefiniciones del proyecto) y ello al margen de cuáles fueran estas causas en concreto, ni, por consiguiente, los gastos reclamados no puede ser de cargo de la promotora.

En efecto, el documento suscrito por las partes el día 28 de junio de 2006 (aportado por la actora con la demanda) estableció un nuevo plazo para la finalización de obras y la recepción provisional de las mismas "a partir del que operarán las penalizaciones establecidas en el contrato", fijándose el 7 de julio siguiente para las viviendas y locales comerciales y el 28 de julio para la urbanización exterior; en dicho documento, además, se definían todos los trabajos pendientes. Por tanto, se fijo de común acuerdo el nuevo plazo de terminación, modificando el previsto en el contrato inicial, sin que puede ahora alterarse sosteniendo que el inicial debe mantenerse para imputar la demora hasta la completa terminación a la promotora y hacer de su cuenta todos los gastos que se reclaman, cuando por lo demás y como también se alega por la demandada.

4. Sobre esta base persisten las razones tenidas en cuenta en la sentencia apelada para desestimar esta pretensión, pues ni la fecha de terminación es la que se tiene en cuenta por la recurrente sino que fue la finalmente establecida (por la modificación convenida en el pacto incorporado al citado documento), ni los gastos reclamadas se ocasionaron fueran del plazo contemplado ni, en definitiva, el pago de los mismos puede trasladarse a la demandada.

OCTAVO.- 1. El recurso de la actora se dirige también contra el pronunciamiento que desestima la petición de devolución de los avales entregados a la demandada en cumplimiento de lo convenido en el contrato (cláusula decimosexta ).

En síntesis, entiende que esta cláusula garantiza los defectos que pudieran surgir en el transcurso de un ano desde la recepción de la obra, negando la existencia de defectos que le sean imputables; pero, aunque lo fueran, mantiene que en este procedimiento "quedarán resueltas todas las deficiencias que hayan podido surgir con la obra desde la recepción de la obra que sean imputables a Dragados", sin que los avales cubran otras deficiencias cuya responsabilidad ha de exigirse con base en el art. 1591 del CC y Ley de Ordenación de la Edificación. Por lo demás, mantiene que la demandada no ha solicitado en el litigio la ejecución de los avales -que no son solidarios ni a primer requerimiento- sino que ha optado por la vía de reclamar directamente el importe a que ascienden las reparaciones, de manera que la resolución de esta cuestión "vacía de contenido el objeto del aval y deja sin interés legítimo a Caxluwen respecto del mismo".

En definitiva y en función de esas circunstancias (es decir, que los avales solo cubren las reparaciones aquí discutidas y que no se ha solicitado la declaración del derecho a ejecutarlos), sostiene que la retención de los avales no tiene ningún sentido.

2. Si lo avales son una garantía del cumplimiento íntegro de la obligación en los términos previstos, hasta que no se lleve a efecto ese cumplimiento tienen su justificación y deben mantenerse, de modo que si en este caso garantizan los defectos derivados de la construcción durante el ano siguiente a la recepción de la obra, como en efecto parece deducirse del clausulado del contrato (incluso de la estipulación vigésima a la que alude la demandada, en la que se establece el plazo de un ano de garantía) hasta que no se lleve a efecto el completo resarcimiento de esos defectos no es posible la devolución de los avales que integran la garantía de su cumplimiento, ni siquiera por el hecho de que se reconozca el derecho de demandada, pues es con la ejecución y cumplimiento cuando desaparece la finalidad de la garantía.

Ahora bien, es cierto que en este caso se ha optado por la reclamación de la responsabilidad derivada de los defectos aparecidos sin que, como se ha senalado, se hayan alegado otros también amparados por la garantía, y se ha elegido como vía resarcitoria para la exigencia de tal responsabilidad la de una indemnización pecuniaria en función del coste de su reparación, de manera que tal responsabilidad se traduce en una pura reclamación de cantidad, garantizada de estimarse por los avales.

3. En función de ello entiende la Sala que las alegaciones del recurso sobre esta pretensión pueden tener fundamento si en la diferencia del monto de las reclamaciones recíprocas de las partes resulta una saldo favorable para la actora, pues teniendo en cuenta, en efecto y por un lado, que la garantía cubre tales defectos y, por otro, el modo por el que se ha optado para su resarcimiento, los avales quedan sin contenido y desaparece su finalidad si es justamente la actora quien ostenta un crédito por el saldo a su favor, saldo que hay que establecer operando la compensación "ope legis" en las cantidades concurrentes de los respectivos créditos, líquidos y exigibles. Naturalmente, ello es así sobre la base de que son los defectos cubiertos por la garantía los que se reclaman en este procedimiento y que no se han puesto de manifiesto otros que también se encuentren garantizados

NOVENO.- 1. La impugnación de la demandada tiene por objeto, al margen de las cuestiones ya analizadas y relacionadas con el recurso de la actora, sus pretensiones relativas, la primera, a la penalización por la demora en la entrega de la obra, concepto en el que reclama la cantidad de 54.000 euros, y la segunda al alquiler del grupo generador de electricidad.

2. Sobre la primera de tales reclamaciones la actora insiste, en su oposición, en que la demora se debió a los motivos ya senalados sobre la falta de definición del proyecto y el retraso en su solución, pero aquí no es esa la cuestión por lo antes senalado sobre el establecimiento del nuevo plazo, que sería el incumplido por aquélla. Ahora bien, tampoco es posible estimar esta pretensión por las razones senaladas en la sentencia apelada que no han sido desvirtuadas por las alegaciones de la impugnación. En realidad, el plazo de terminación se vino a cumplir aunque se demorara el acto formal de recepción, demora que no puede imputarse a una u otra parte sino, más bien, a las divergencias surgidas entre ellas.

En efecto, la citada resolución alude a la estipulación del contrato sobre la fecha de comunicación de la terminación de la obra y al periodo intermedio entre ella y la firma de la recepción de la obra, que no computará como plazo de ejecución. La fecha de terminación se estableció, como se ha senalado, el 7 y el 28 de julio de 2006, y como senala la sentencia apelada "se elaboró propuesta de liquidación efectuada por la contrata con fecha 31 de julio de 2006 que no fue aceptada por la dirección facultativa la cual deja constancia en el libro de órdenes con fecha uno de agosto de dos mil seis de aquellas unidades que necesitan reparación".

Partiendo de esta base resultan correctos, según entiende este Tribunal, los argumentos de la sentencia apelada, sobre todo si se tiene en cuenta que las observaciones de la Dirección Facultativa se refieren a la reparación por defectos constructivos, que tienen su forma específica de resarcimiento (en la medida en que suponen un cumplimiento defectuoso de la obligación) pero que no afectan al plazo de terminación de la obra, que hay que entenderla producida en el momento de la entrega al margen de que deba producirse tal resarcimiento, incluso mediante la reparación de alguno de ellos. Precisamente, fueron las discrepancias de las partes sobre el alcance y la existencia de los defectos (y no todos los reclamados por la demandada se han reconocido) lo que pudo demorar, no ya la entrega de la obra sino el acta de recepción sin que, como senala la sentencia apelada, el período intermedio afectara a las penalizaciones. Procede, por tanto y en definitiva, desestimar esta impugnación.

DÉCIMO.- 1. Tampoco el otro motivo de la impugnación debe estimarse, porque tampoco se han desvirtuado los argumentos de la sentencia apelada, corroborados con las alegaciones de la actora en su escrito de oposición a la impugnación.

Lo que reclama la demandada a la actora es el importe de la factura que ésta le giró por el alquiler del grupo electrógeno utilizado para el suministro de energía eléctrica a la obra. No deja de ser curioso, sin embargo y como alega la actora en su escrito de oposición a la impugnación, que dicha factura no provenga de un tercero sino de la propia constructora y que la misma fuera abonado sin ningún reparo por la demandada, basando ésta su pretensión en el art. 1895 del CC que regula el cobro o pago de lo indebido, al entender que el gasto debía de ser asumido por el constructor al ser de su cuenta los gastos de energía eléctrica de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

2. En éste se distingue, sin embargo, entre lo que es la gestión y gastos de los enganches y acometidas para la prestación de ese servicio así como la puesta a su disposición a pie de obra del mismo, y lo que es el estricto consumo de la energía eléctrica para la ejecución de la obra; lo primero se convino en el contrato a cuenta de la entidad promotora, mientras que es el consumo lo que asume la constructora. Por ello ésta alega que giró la factura (pagada sin reparo como se ha senalado) por el alquiler del generador descontando los gastos del gasoil necesarios para la producción y el suministro de la energía que eran de su cuenta.

3. Partiendo de estas consideraciones la pretensión no puede estimarse; la factura se refiere al alquiler del grupo durante un período determinado (del 14 de diciembre de al 31 de julio) en el que se estaba ejecutando la obra y si bien se contaba con un punto de conexión a la red eléctrica a tenor de la comunicación de Endesa, el alquiler se produjo antes de las acometidas y de los enganches definitivos para el suministro (cuya gestión y costo, como se ha senalado, eran de cuenta de la promotora), lo que hizo preciso el alquiler del grupo a costa de la demandada según lo convenido contractualmente, como por lo demás ésta vino a reconocer al menos tácitamente con el pago sin objeción de la factura que le fue presentada en ese concepto. Por último, tampoco se hizo salvedad alguna al respecto en la liquidación final de obra por la Dirección Facultativa.

UNDÉCIMO.- 1. En función de todo lo anteriormente expuesto, y como recapitulación de las distintas reclamaciones, resulta que la demandada debe abonar a la entidad actora las cantidades de 52.141, 89 € por el saldo resultante de la liquidación final, 5.923,11 € por trabajos presupuestados no incluidos en la liquidación y 61.375,32 € por obra realizadas fuera de presupuesto. Por su parte la actora debe abonar a la demandada la cantidad de 116.550,93 € (es decir, 131.695,12 € menos el 11.5 %) como importe de las reparaciones por los defectos de la construcción imputable a ésta. El saldo final es, pues y salvo error en el cálculo, favorable a la actora en la cantidad de 2.890,12 €.

2. Procede, en definitiva, estimar el recurso y desestimar la impugnación (pues la mera corrección del error material denunciado por ella no implica la estimación material de alguna de sus pretensiones), para revocar en parte la sentencia apelada y estimar, igualmente en parte, tanto la demanda como la reconvención, condenando a la demandada al pago de la cantidad antes senalada como resultante del saldo a su favor en función de la compensación de los créditos respectivos, así como a la devolución de los avales.

3. En cuanto a costas, no procede imposición especial sobre las de primera instancia a la vista de la estimación parcial de las pretensiones formuladas (e incluidas en la demanda y en la reconvención), como tampoco de las originadas con el recurso de la actora por su estimación parcial (art. 398.2 de la LEC ). Pero tampoco procede imposición especial sobre las causadas con la impugnación desestimada por las dudas suscitadas para su resolución en las pretensiones formuladas, en relación con los hechos que le servía de sustento y respecto de la interpretación del contrato en determinados de sus aspectos (art. 398.1 en relación con el art. 394, ambos de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora, DRAGADOS, S.A., y desestimar la impugnación deducida por la demandada, CAXLUWEN S.L., con revocación parcial de la sentencia apelada.

2. Estimar en parte la demanda y estimar, igualmente en parte, la reconvención, condenando a la entidad demandada, ya mencionada, a que abone a la actora, también mencionado, en la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA ERUSO CON DOCE CÉNTIMOS (2.890,12 €) así como a la devolución de los avales constituidos y entregados por ésta a la primera en cumplimiento de lo acordado en el contrato, sin hacer imposición especial sobre las costas originadas en primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso, con devolución del depósito constituido para recurrir y con pérdida del efectuado para la impugnación.

Contra la presente sentencia, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía que excede de ciento cincuenta mil euros, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación si se preparan en legal forma en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.