Sentencia Civil Nº 113/2011, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 108/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.108/2010

Parte demandante: KONE ELEVADORES SA

Procurador: CRISTINA CALVO RUBI

Abogado: PELAYO MARTINEZ MONEDERO

Parte demandada: SERVIATES ALICANTE SL

Procurador: Mª TERESA BLASCO GARCES

Abogado: ILDEFONSO LLORET CUENCA

SENTENCIA núm. 113/11

En Alicante, a 29 de Marzo de 2011

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 108/2010 promovidos a instancia de KONE ELEVADORES SA representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. CRISTINA CALVO RUBI y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a.PELAYO MARTINEZ MONEDERO contra SERVIATES ALICANTE SL , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Mª TERESA BLASCO GARCES y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. ILDEFONSO LLORET CUENCA, sobre competencia desleal

Antecedentes

Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia en la que "a)Se declare que la entidad demandada ha realizado actos de competencia desleal contra mi representada consistentes en actos de denigración, actos de confusión e inducción a la infracción contractual.

b)Se rectifiquen las informaciones vertidas en las cartas remitidas por la demandada a clientes y no clientes de mi representada, mediante el envío de una comulación similar a la enviada en su día, la cual deberá ser enviada a todos y cada uno de los clientes de mi representada así como a todos aquellos que resolvieron el contrato, así como que se proceda publicación de la sentencia a costa de la demandada en tres diarios de difusión provincial - Levante, Las Provincias y el País, así como en dos revistas especializadas del sector de ascensores ( Vertical Report y Ascensores).

c)Se condene a la demandada a que indemnice a mi representada en la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS EUROS CON SETENTA Y SEIS (32.676,00 euros) que se calcula teniendo en cuenta los daños y perjuicios sufridos por mi representada como consecuencia de la actuación realizada por el personal de la demandada.

d)Se condene a la demandada a que resarza a mi representada por los daños morales derivados del menoscabo que mi representada ha sufrido en su imagen como consecuencia de actos de competencia desleal realizados por el personal de la demandada, indemnización que difícilmente puede ser valorada por esta parte por lo que deja a juicio del juzgador de instancia la valoración de dichos daños, entendiendo esta parte que la misma en ningún caso puede ser inferior a diez mil euros (10.000, 00 euros).

Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, verificándolo en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero. -Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y no suscitadas cuestiones de orden procesal, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, testifical e interrogatorio que se admitieron, excepto las declaradas improcedentes en los términos que figuran en el soporte audiovisual, señalándose la celebración del juicio

Cuarto - El día y hora señalado tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y acordada su interrupción, se reanudó el día señalado, y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto - En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a 991 y 539 el número de asuntos registrados y sentencias dictadas en 2010 y más de 110 en 2011 a fecha de la presente resolución

Fundamentos

Primero: Planteamiento

La mercantil KONE ELEVADORES SA (en adelante KONE) ejercita las acciones declarativas de deslealtad, rectificación, divulgación e indemnizatorias trascritas en los antecedentes frente a SERVIATES ALICANTE SL (en lo sucesivo SERVIATES) por considerar, de forma extractada, que los comunicados realizados por esta última respecto del cambio de empresas de conservación y mantenimiento de ascensores constituyen unos actos de competencia desleal contrarios a la cláusula general de deslealtad, de confusión, de denigración y de inducción a la infracción contractual, con invocación de los arts 5,6,7, 9 y 14 de la Ley de Competencia Desleal en relación con el artículo 32 del mismo 32 de la misma Ley , adoleciendo de precisión tanto en el aspecto expositivo al entremezclar los hechos y los fundamentos de derecho como a la hora de calificación jurídica, sin discriminar la legislación aplicable, al invocar preceptos de la Ley 3/1991 anteriores y posteriores a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que es posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento que se remontan a 2008

Frente a ello la demandada se opone por los siguientes motivos, resumidos en apretada síntesis: a) la prescripción; b) falta de legitimación pasiva por no haber remitido las cartas; c) no concurrencia de deslealtad en las comunicaciones y d) inexistencia de daños y perjuicios

Segundo.- Marco fáctico relevante

Los actos tachados de desleales son la divulgación imputada a SERVIATES, empresa dedicada como la actora al servicio de mantenimiento y conservación de aparatos elevadores -no controvertido- de dos comunicados el 4 de abril de 2008 y el 30 de diciembre de 2008 a una pluralidad no determinada de comunidades de propietarios , que escaneadas se reproducen

Doc num 3 y 5 de la demanda

Dichos comunicados fueron divulgados entre las comunidades de propietarios a las que prestaban servicios de mantenimiento Ascensores Iris SL, como se indica de forma expresa de la segunda y se infiere respecto de la primera, por su referencia a anteriores anuncios, corroborando tales extremos las testificales practicadas, que aunque empleados de la actora no por ello deben ser obviadas cuando su testimonio se ve confirmado por datos objetivos como los apuntados

Tales comunicados se enmarcan en un contexto de absorción empresarial por KONE de la mercantil Ascensores Iris SL, empresa dedicada al servicio de mantenimiento y conservación de aparatos elevadores (no controvertido) que se materializa en la compra de participaciones en fecha 2 de abril de 2008 y culmina con la fusión por absorción de esta última SL en KONE Elevadores SL acodada en junta de 30 de junio de 2008, y tras las publicaciones correspondientes en agosto de 2008 en los periódicos correspondientes y BORME, fue elevada a pública el 29 de octubre de 2008 e inscrita en el Registro Mercantil en noviembre de ese año (doc num 2 de la demanda)

Tal proceso de fusión fue comunicado por KONE a las comunidades de propietarios y clientes en general de Ascensores Iris SL (doc num 4 de la demanda), que por efecto de la absorción habían pasado a formar parte de su cartera de clientes

Tercero.- La excepción de prescripción

Se invoca por la demandada al entenderse que los hechos denunciados están prescritos, pues eran perfectamente conocidos desde el 26/1/2009 y ha transcurrido un año hasta la presentación de la demanda

Establecido como "dies a quo" el 26/1/2009 y presentada la demanda el 22/1/2010 según estampillado de Decanato, es evidente que el plazo anual del art 21 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción previa al Ley 29/2009 (que la aplicable ratione temporis) no ha trascurrido, siendo una errata la mención contenida en la diligencia de Secretario de que la demanda se presentó el 4/2/2010

A pesar de aclararse tal extremo en la audiencia previa, se reitera la excepción en el informe final, avocada igualmente al fracaso por las razones siguientes:

i) fijado el dia 26/1/2009 como dies a quo en contestación, no cabe en el juicio antedatarlo a principios de enero de 2009, con quiebra de los art 405, 412, 414, y 428 LEC

ii) en todo caso, el plazo se computa " desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto ", y solo hay certeza de que la demandante el 26 de enero de 2009 ( doc num 14) conocía los hechos , sin que valgan las meras hipótesis de un conocimiento anterior que no se data, a lo que debe unirse la jurisprudencia del TS sobre esta materia representada por las sentencias de 10 y 18 de enero de 2010 en relación con actos de tractu sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda, según la cual el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ilícita

Cuarto. La falta de legitimación pasiva

Aunque no se nomina como tal, se desprende de la manifestación defensiva según la cual se niega el envió y difusión de tales comunicados

Motivo defensivo que se desestima por las razones siguientes:

i) en las comunicaciones se identifica perfectamente a SERVIATES ALICANTE SL como su emisor y están realizados en impresos con el anagrama y teléfonos de dicha empresa, reconociendo el legal representante de la demandada que ese formato de carta es el empleado en su empresa, sin que conste denuncia alguna por SERVIATES de que tercero sin su autorización hiciera esos envíos para destruir la apariencia de autoría que se desprende de esos escritos

ii) entre la actora y SERVIATES hubo contactos previos extrajudiciales motivados por esas misivas, como se desprende de los doc num 14 a 19 de la demanda y viene a reconocer el legal representante de la demandada

iii) los precedentes previos expuestos en resolución de la CNC de 10/1/2011 aportada en el acto del juicio corroboran que no se trata de una práctica desconocida para la demandada

Cuarto.- EL juicio de deslealtad

Descartados los motivos defensivos a) y b) , procede analizar si los hechos descritos tienen encaje en alguno de los tipos concurrenciales de la LCD aplicable ratione temnporis

Al respeto se echa en falta precisión en la actora, pues conviene recordar que la LCD establece una serie de tipos de ilícitos concurrenciales, de interpretación estricta. En su ilustrativo Preámbulo advierte que "De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos ... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad"

Debe, pues, la parte que imputa tal infracción encuadrar la conducta en alguno de sus tipos y acreditar que concurren todos y cada uno de los requisitos que cada uno de los tipos exigen, de forma análoga a lo que ocurre en un procedimiento penal. En todo caso, y siempre que los hechos hayan sido discutidos, la aplicación del iura novit curia limita las consecuencias de una incorrecta calificación

Conectado con lo anterior, el juicio de deslealtad se basa en la trasgresión de las normas objetivas de conducta que rigen en el mercado y que emanan del principio de competencia económica (art 38 CE ) y vinculan a todos los agentes que desarrolla una actividad económica en el mercado, que se detallan en los art 6 y siguientes, actuando la cláusula general prohibitiva del art 5 LCD como una norma sustantiva, suficiente para determinar la deslealtad de las conductas que la contravengan, pero no una cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla.

Si la conducta que se trata como desleal es susceptible de ser valorada con arreglo a alguno de los tipos o ilícitos concurrenciales específicos que aparecen desglosados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal debe estarse a los mismos. Si, valorada esa conducta se considera que no reúne los requisitos que el tipo específico exige, desde el punto de vista concurrencial, hay que concluir que se tratará de una conducta correcta, sin que después se pueda acudir, como cláusula subsidiaria a la formula general del art 5. El análisis primero excluye al segundo.

Habrá que acudir a la cláusula general cuando la conducta descrita no tenga su acomodo en ninguno de los distintos supuestos tipificados, sirviendo de mecanismo de adaptación del sistema a las circunstancias cambiantes del mercado. Como dice algún comentarista de la ley (Massaguer) actúa como válvula de autorregulación del sistema ,que permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos actualmente establecidos pueden someterse al control de deslealtad concurrencial sin necesidad de esperar a una modificación legal, pero que no procede la aplicación de la cláusula general en los casos en los que la conducta a enjuiciar encaja en todos sus aspectos en cualquiera de los actos que han merecido un tipo propio. Y este es el parecer de la jurisprudencia dominante, entre otras, la sentencia de la AP de Barcelona de 26 de enero de 2000 ( Ponente Ilmo. Sr. José Ramón Ferrándiz Gabriel) que concluye que "...tampoco está justificado el recurso a una cláusula general de esta índole, por su función de válvula del sistema, cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberlo incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento positivo u omisivo de que se trate, o cuando la deslealtad del comportamiento ha merecido ya una tipificación propia"

Si observamos las comunicaciones difundidas por SERVIATES a las comunidades de propietarios clientes de Ascensores Iris SL enmarcado en el proceso de fusión se puede concluir que constituye un ilícito concurrencial específico, que excluye la aplicación de la cláusula general del art 5 LCD.

Al margen del desacierto en la calificación jurídica (venta de cartera de clientas en lugar de fusión por absorción) sí concurren una pluralidad de circunstancias que hacen merecedora de reproche a la demandada, y es que la misma no solo se limita a informar del cambio producido en ASCENSORES IRIS SL sino que : i) extrae unas consecuencias inexactas como son que las comunidades carecen de conservador del servicio de ascensores y de seguro de responsabilidad civil y que si pagan los nuevos recibos de la absorbente cometen una irregularidad; ii) imputa una actuación mendaz a los competidores en la concertación de contratos; iii) arroga a los competidores unos servicios que no garantizan la seguridad del servicio, esencial en los ascensores, ni estabilidad en el precio ni en la duración de la prestación de servicios, y todo ello iv) instando a que dejen de atender los pagos de recibos ni firmen contrato alguno con la nueva entidad con la que se ha fusionado Ascensores Iris, ofertándose simultáneamente SERVIATES como entidad de solvencia, que en esa confrontación se niega a KONE

Comportamiento que tiene su encaje tanto en el art 7, 9 y 14 LCD invocados

En los acto de engaño del art 7 LCD , la deslealtad reside en el error que provoca o puede provocar en el consumidor la falsedad o inexactitud de las indicaciones sobre determinados aspectos de la prestación y trata de proteger al consumidor en el momento de adoptar su decisión en el mercado, en concreto, para que la misma sea libre y consciente, cual corresponde a quien ha de ser árbitro en un sistema transparente de libre competencia ( SAP de Barcelona, de 4 de mayo de 2005 ). Aquí las indicaciones contenidas no se ajustan a la realidad, de manera que se corre el evidente riesgo crear una situación de desamparo de las comunidades de propietarios, reforzado con el simultáneo ofrecimiento de servicios por SERVIATES como empresa solvente en el contexto de una previa circular preparatoria por las referencias peyorativas a las empresas multinacionales

Constituye, pues, una práctica desleal al ser susceptible de crear una indebida creencia o representación mental en los consumidores a quienes se dirige

Asimismo, constituye un acto de denigración del art 9 , pues ese engaño va unida a un menoscabo del crédito de la SL actora en el mercado, pues da a entender que su actividad contractual en el mercado se basa en el engaño y que los servicios ofertados adolecen de las medidas de seguridad; actuación que objetivamente es capaz de perjudicarle comercialmente. Comportamiento que tiene su encaje en el 9 LCD invocado, señalando la jurisprudencia que la denigración es "la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio"( STS 1/4/2004 ), perfectamente aquí trasladable

Finalmente, también es susceptible de encuadre como acto de inducción a la infracción contractual del art 14 LCD al dirigirse a las comunidades de propietarios clientes de la competencia instándoles a que dejen de atender sus obligaciones de pago, que es un deber esencial, al conminarles a que no atiendan los recibos, bajo la amenaza de cometer una irregularidad, asi como induciéndoles a la terminación regular del contrato entendida como acción dirigida a hacer surgir en otro (en este caso las comunidades de vecinos que tenían concertado contratos de mantenimiento con Ascensores Iris) la resolución de determinados vínculos contractuales, con engaños imputando al competidor datos y características que no consta que se correspondan a la realidad (que los servicios prestados respondan al estándar de seguridad ni los contratos estables).

Es cierto (entre otras SAP de Barcelona de 26/10/2005 ) que en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar o por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros. La regla es que no es ilícito buscar la destrucción de relaciones contractuales ajenas (es más, es consustancial al propio sistema de competencia y a la introducción de un nuevo agente en el mercado), pero esa destrucción de relaciones contractuales ajenas es desleal si, como aquí acontece, va acompañada de circunstancias tales como el engaño

En cambio, ni procede la aplicación de la cláusula general del art 5 LCD por lo antes dicho, ni se trata de un acto de confusión de los previstos en el art 6 LCD , pues no se aclara en qué ha consistido la actuación confusoria, ya que cuando el artículo 6 prohíbe la confusión con las actividades, las prestaciones o establecimiento ajenos, se refiere a la confusión entre signos, ya se trate de signos típicos ya de signos atípicos. Aquí no consta que la demandada se presente como empresa confundible con la actora, sino precisamente lo contrario, como distinta y competidora de la misma

Quinto.- Las consecuencias de la actuación desleal de la demandada

De las distintas acciones entabladas, y atendido al art 18LCD vigente en el momento de los hechos, procede la estimación de lapretensión declarativa así como la publicación , pues debe catalogarse cuanto menos como negligente la difusión de una circular en los términos antes expuestos, generando un desconcierto entre los clientes de la competencia aprovechándose de que ésta se encontraba en un proceso de fusión.

Tal divulgación deviene ajustada tanto para ilustrar al público- en especial ,los consumidores de estos servicios- en aras de evitar futuros equívocos como para disipar los efectos perturbadores ya producidos, siendo, además, una medida apropiada para reponer la imagen de la actora que puede haberse puesto en entredicho o verse afectada por la actuación de la contraparte.

En el caso presente, y atendido el alcance territorial de la difusión de las circulares y su relativa intensidad al limitarse a un "buzoneo" sin concreción siquiera aproximada de destinatarios ( pues solo se identifican 14 comunidades de propietarios que han resuelto los contratos, sin que se haya propuesto prueba que advere el número de comunidades ( o algún miembro de la misma, como el presidente) que recibieron esas circulares, se considera ponderado un anuncio del fallo en un periódico provincial con unas dimensiones de 12 x 12 cm y publicarse bajo la rubrica "Práctica desleal de SERVIATES respecto de KONE por información inveraz sobre los servicios de mantenimiento de ascensores " en un día, en página par, siendo desproporcionada imponer la difusión en 3 periódicos y en 2 revistas especializadas, que no cumplimentan en este caso las finalidades de transparencia de mercado dichas

En cambio, no procede la pretensiónde rectificación al amparo del art 18.4 LCD , de la que ciertamente no hay muchos pronunciamientos judiciales, y que la doctrina mas autorizada ha puesto de relieve que precisa la concurrencia de presupuestos rigurosos, y que consten perfectamente acreditadas las rectificaciones que se pretenden incluir. Ante la ausencia de la información a rectificar y que la divulgación del fallo ya cumple la función informativa asi como reparadora de efectos perturbadores de la imagen de la actora, no procede su estimación, reforzado ello por la ausencia de concreción de los destinatarios de esa rectificación

Finalmente se interesa en concepto de daños y perjuicios la suma de 32.676 ? por los clientes dado de baja, a razón de 2.334 ? cada uno (que se estiman en 24 mensualidades de los contratos de mantenimiento de ascensores de comunidades de propietarios) y 10.000 ? por daños morales

La prueba aportada al efecto es ciertamente escasa: consta como doc nº 6 a 16 unas comunicaciones de resolución contractual por 11 comunidades de propietarios, cada una distinta, en unos casos con expresión de la causa de resolución y en otros la simple voluntad de no renovar el contrato con KONE. Ninguna de ellas (de las 6 que dice la actora) reconoce la demandada que pasaron a formar parte de su cartera de clientes ni se ha propuesto prueba al respecto.

En esa tesitura y que es un perfectamente lógico que ante un cambio subjetivo motivado por el proceso de fusión, las comunidades de propietarios por su propia iniciativa quisieran poner fin al servicio que mantenían con Ascensores Iris , al desaparecer ésta como tal (como se dice vgra en el doc nº 7 de la demanda) o por otras causas (vgra doc nº 9, 12 o 14 en el que se imputan incumplimientos a la empresa de mantenimiento) no puede darse como probado que esas 14 comunidades identificadas en la demanda hayan resuelto el contrato a consecuencia de la circular remitida por la demandada, no habiéndose interesado prueba al respecto ni hay constancia de reclamación alguna por la resolución del contrato, siendo manifiestamente insuficiente para ello la declaración de los testigos propuestos - empleados de KONE- que inclusive apuntan cifras de bajas no coincidentes con las indicadas en la demanda

Ante la orfandad probatoria de la relación causal entre la actuación de la demandada y esos daños que se afirman, no cabe fijación de suma indemnizatoria , ni tampoco por unos daños morales, que en todo caso parece que deberían reconducirse a daños al prestigio, que se desconoce, sin que baste la mera alegación para su afirmación

Sexto.-Costas

Al ser parcial la estimación, cada parte abonará las costas procesales a su instancia y las comunes por mitad ( art 394LEC )

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por KONE ELEVADORES SA contra SERVIATES ALICANTE SL debo declarar que la divulgación por la demandada de las cartas-circulares de 30/4/2008 y 30/12/2008 reproducidas en el fundamento jurídico segundo constituye un acto de competencia desleal y debo condenar a la demandada a la publicación del fallo de la sentencia en un diario de nivel provincial en un día, en página par con unas dimensiones de 12 x 12 cm bajo la rubrica " Práctica desleal de SERVIATES respecto de KONE por información inveraz sobre los servicios de mantenimiento de ascensores "

Cada parte abonará las costas procesales a su instancia y las comunes por mitad

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- Se ha dado la publicidad prevista en las leyes. Doy fe.