Sentencia Civil Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 767/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 767/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: J. VERBAL N º 982/2011

PONENTE: SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A N º 113

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 9 de marzo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 767/2011- los autos de J. Verbal nº 982/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Florinda , representada por la procuradora doña Mª Luisa Labella Medina y defendida por el letrado don Marcos Alcalde Solís; contra Fausto , representado por el procurador don Enrique Pablo Raya Carrillo y defendido por el letrado don Emilio Millán Martín.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador MARÍA LUISA LABELLA MEDINA, actuando en nombre y representación de Florinda , contra Fausto , representado por el Procurador ENRIQUE RAYA CARRILLO, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio del demandado, por precario respecto de la finca sita en Dílar, Calle DIRECCION000 nº NUM000 (Pago DIRECCION001 ), apercibiéndole de que sino la desaloja dentro del término legal, será lanzado de ella y a su costa. Condenándole al pago de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de diciembre de 2011, señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO : La representación de don Fausto interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia que estimando la acción de precario, le condena a desalojar la finca propiedad de la actora, alegando que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO : Como con claridad y detalle explica la parte recurrente en su escrito de apelación, la jurisprudencia al ir elaborando el concepto de precario a que se refieren los artículos 1.741 y ss del Código Civil y el artículo 250, 2º de la LEC , ha establecido que constituye su esencia el uso o disfrute de cosa ajena por mera tolerancia del propietario o sin pagar merced ni renta y sin apoyarse dicha tenencia en título alguno válido que lo justifique.

TERCERO : Después de esta extensa referencia a la Exposición de Motivos de la actual LEC y recoger numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales todas ellas relativas a la configuración y alcance del precario, considera la defensa del Sr. Fausto que la acción no puede prosperar puesto que la parte actora no acredita tener la propiedad, no identifica la finca a que se refiere el precario y, finalmente, tampoco acredita que su defendido la ocupe sin pago de renta o merced, pues el testigo que compareció al acto del juicio, don Urbano , manifestó que estuvo presente en el momento en que se celebró el contrato de arrendamiento.

La argumentación sobre la ausencia de los dos primeros requisitos del precario se desestiman, primero, porque como manifiesta la parte actora, no se plantearon en primera instancia, siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre y 30 de noviembre de 2000 ); pero es que además la ausencia de estos dos primeros requisitos -propiedad del inmueble e identificación del objeto a que se refiere la acción-, está en clara contradicción con la supuesta existencia del contrato verbal de arrendamiento que justificaría la ocupación de la finca, pues si existe el contrato la actora sería la propietaria y estaría identificada la finca objeto de arrendamiento.

CUARTO: Como indica la sentencia dictada en primera instancia, acreditada la propiedad de la finca por la parte actora y la ocupación de la misma por el demandado, es a éste a quien le corresponde la carga de probar que la ocupa por un título válido, en este caso, la celebración de un contrato de arrendamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC .

En el caso de autos la parte demandada se limitó a proponer el interrogatorio del actor y la testifical del Sr. Urbano . Es cierto que no pudo practicarse el interrogatorio de la parte actora pero en el caso de autos no concurren las circunstancias necesarias para poder deducir de esta incomparecencia el reconocimiento de la existencia de un contrato verbal de arrendamiento. Como reconoció su letrado, se trata de una persona muy mayor y con tres meses de antelación a la presentación de la demanda le envió un burofax reclamándole extrajudicialmente al demandado que dejara libre su finca sin que frente a dicho requerimiento el Sr. Fausto hiciera manifestación en cuanto a un posible contrato de arrendamiento y, finalmente, su letrado reconoció en el acto de la vista que ya estaba retirando sus bienes del lugar, lo que permite deducir que se trata, en definitiva, de un allanamiento tácito una vez que se ha ejercitado las acciones judiciales.

Por tanto, la única prueba con la que el demandado pretende justificar la existencia de este contrato verbal de arrendamiento consiste en la declaración prestada en el acto del juicio por don Urbano y este tribunal de segunda instancia no puede sino compartir en su totalidad la valoración que de este medio de prueba se ha realizado en primera instancia. El testigo, al parecer, conoce al Sr. Fausto de ir a la finca que tiene ocupada para comprar leña y "supone que la alquiló", porque en una de sus visitas al lugar coincidió en que "estaban haciendo el trato". De ahí se deduce, en primer lugar, que el demandado ocupó la finca sin contrato ninguna clase, pues los tratos a los que se refiere el testigo tuvieron lugar cuando ya estaba dentro de la finca y en todo caso no da ningún detalle ni de fechas, ni personas que intervinieron. El testigo todo lo sabe por comentarios en Dílar, población en la que ni siquiera reside, conocimiento que no es suficiente cuando no consta ningún dato objetivo que justifique la realidad del contrato ni el pago de la renta, que nunca podría ser verbal, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación.

QUINTO: Al desestimar el recurso de apelación, procede la condena en las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2011 en el juicio verbal de desahucio por precario nº 982/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada , condenando a don Fausto al pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.