Sentencia Civil Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 769/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00113/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003898 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 769 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 249 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

De: Palmira

Procurador: Doña Mª del Carmen Gamazo Trueba

Contra: Ángel Daniel

Procurador: AGUSTIN SANZ ARROYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 249/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Ángel Daniel , representado por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo.

De otra, como apelada, Doña Palmira , representada por la Procuradora Doña Mª del Carmen Gamazo Trueba.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas instada por el Procurador de los Tribunales, Dº Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de Dª Palmira , contra Dª Ángel Daniel , y por ende, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida, así como el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre: miércoles a sábado de 18:00 a 20:00 horas, debiendo ser las mismas supervisadas por el Punto de Encuentro en el que se desarrollen, el cual a tal efecto deberá informar a este Juzgado de forma mensual de la evolución, así como de la aptitud de ambos progenitores en su desarrollo y principalmente del padre, y del momento en el que puedan ser restablecido un régimen de visitas ordinario a favor del padre.

Al mismo tiempo se acuerda que ambas menores reciban los tratamientos y apoyos psicológicos que sean precisos, por el profesional que a tal efecto eligen ambos progenitores de común acuerdo, debiendo comunicar a este Juzgado su inicio; y que la pensión de alimentos que el padre deba satisfacer a favor de las hijas menores de edad, sea la de 250 euros mensuales para cada una de ellas.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer Recurso de Apelación, el cual podrá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª Raquel Zuil Tejero, Magistrada-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Collado Villalba ( Madrid ). "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ángel Daniel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Palmira escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la custodia de los hijos menores al padre, fijándose un régimen de visitas en favor de la madre, y con cargo a esta última, en concepto de pensión de alimentos en la cuantía de 700 € mensuales.

Subsidiariamente, si se mantiene la custodia a favor de la madre, interesa que la pensión de alimentos se establezca en 200 € mensuales para ambos hijos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues si se pretende la modificación de medidas de orden personal, en relación a la guarda y custodia, será preciso acreditar sin ningún género de dudas que actualmente tal petición constituye la mejor opción en favor de los menores, cuyo interés debe prevalecer siempre, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución .

Por otra parte, aun siendo dudoso en el ámbito formal pretender la atribución de la guarda y custodia por vía de contestación, conviene recordar que la demanda presentada de contrario sirvió para suplicar solamente la suspensión del régimen de visitas y el tratamiento psicológico de las hijas, siendo así que en ningún caso se planteó reconvención por la parte demandada, ni tampoco se hizo uso de tal instrumento procesal para suplicar la pretensión subsidiaria, en relación a la cuantía de la pensión de alimentos.

En cualquier caso, cabe decir que el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Dicho lo que antecede, conviene recordar que por medio de la sentencia de divorcio de fecha 13 de diciembre de 2006 , con convenio de 18 de agosto del mismo año, se acordó otorgar la custodia de los hijos menores a la madre.

Con posterioridad se dictó sentencia de 9 de febrero de 2009 , que resolvió la modificación de algunos aspectos económicos, en relación a los gastos de colegio, sentencia que fue confirmada en la alzada.

Es lo cierto que las cuestiones relativas al cumplimiento del régimen de visitas tienen su solución en fase de ejecución de sentencia, y no es motivo, en principio, para dar lugar al cambio sobre guarda y custodia.

El auto de fecha 23 de julio de 2010, dictado en fase de medidas provisionales, mantiene la custodia en favor de la madre, si bien fija un régimen de visitas progresivo.

Por lo demás, se han emitido informes médicos por el Servicio Madrileño de Salud, Unidad de Menores en Riesgo Psíquico, señalándose el estado de ansiedad de dichos menores, quienes viven una realidad estresante dado que el padre se refiere a la madre de modo despectivo, lo que provoca malestar emocional en aquéllos y conducta reactiva ante la presión del padre.

Con estos antecedentes, y teniendo en consideración que los hijos mantienen una convivencia segura y pacífica y estable, en todos los órdenes, con la madre, es lo procedente desestimar el motivo principal del recurso, manteniendo la guarda y custodia en favor de la madre, en los términos establecidos en la sentencia apelada.

CUARTO: Se pretende la revisión de la cuantía de la pensión de alimentos, a la baja, en sede de procedimiento de modificación de efectos, y a este respecto no se hace necesario repetir la doctrina y la jurisprudencia, que exige en esta clase de procedimiento acreditar que se han alterado gravemente las circunstancias económicas, a peor, del obligado a la prestación, partiendo de la base de que no se han alterado las necesidades y los gastos de los hijos, y tampoco la situación de la madre.

Ya se indicó anteriormente que en este procedimiento era necesario efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente y la actual, para lo que se hace preciso el conocimiento de la realidad laboral, profesional y económica del obligado a la prestación al momento en el que se dicta la anterior sentencia, material probatorio en estos apartados que debe aportar quien pretende la disminución de la cuantía de los alimentos, carga probatoria que corresponde al mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho lo que antecede, es lo cierto que no existe prueba de la alteración en la situación económica y profesional o laboral del recurrente, por cuanto que no acredita cuáles fueran las concretas circunstancias concurrentes en el periodo anterior, no se refiere de modo fundado y probado hasta qué punto ha empeorado la marcha de los negocios, nada se advierte de la cuantía que se percibe por renta de alquiler de un inmueble de su propiedad, no se justifica la actual situación de crisis ni la imposibilidad de afrontar las cargas económicas que ya había asumido con anterioridad, de modo que siendo necesario acreditar sin ningún género de dudas la disminución de su capacidad, cuando se trata de disminuir la cuantía de los alimentos, y ante la falta de prueba al respecto, hemos de confirmar la sentencia apelada, que ya ha dado lugar a la reducción, con respecto al importe que venía fijado en el anterior procedimiento, en la cuantía de 250 € para cada hijo, habiéndose eximido al mismo desde el año 2009 del abono de los gastos escolares.

Por todo cuanto antecede, también en este apartado se desestima el recurso.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, con referencia a aspectos y medidas de orden personal, sobre guarda y custodia, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de Don Ángel Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba , en autos de modificación de medidas nº 249/10, seguidos a instancia de Doña Palmira contra el citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.