Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 487/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA

Tfno: Fax:

N.I.G.:03014-37-2-2012-0002654

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000487/2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA

Proc. Origen:

De: D/ña. Íñigo

Procurador/a Sr/a. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL

Contra: D/ña. BANCO DE SANTANDER

Procurador/a Sr/a. SAURA SAURA, JOSE A.

Rollo de apelación nº 487/12

Juzgado de Primera Instancia e Instruccion nº 2Villajoyosa

Autos juicio ordinario nº 864/11

SENTENCIA Nº113/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLAJOYOSA, a los que ha correspondido el Rollo número 000487/2012, en los que aparece como parte apelante, Íñigo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL, asistido por el Letrado D. CALERO MARTINEZ, TIBURCIO, y como parte apelada, BANCO DE SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SAURA SAURA, JOSE A., asistido por el Letrado D.ANA BALBUENA ORDOÑEZ.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion nº 2 de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio ordinario nº 864/11 en fecha 16/04/12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimar integramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Basilio Mayor Segrelles en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A condenando a D. Íñigo a pagar al actorla cantidad de 7.407,05 euros más los intereses pactados, todo ello con expresa imposición de costas.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 487/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26/02/13.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda planteada por el Banco de Santander, se alza en apelación el demandado D. Íñigo .

La sentencia de instancia entendió que los únicos motivos de oposición que podían ser atendidos, fueron los planteados en el previo proceso monitorio, concretamente, el que la deuda no era líquida ni exigible y la pluspetición; y que dichos motivos no han quedado acreditados, en virtud de la existencia de un contrato de disposición de efectivo por tarjeta de crédito y de la existencia de la deuda a través de la documental aportada por la entidad demandante.

Funda el apelante su recurso en: 1º la nulidad de actuaciones al resultar imposible se escuche la grabación de la Audiencia Previa, lo que le causa indefensión.

2º Infracción del art. 217 de la LEC , por cuanto que la sentencia se basa en unos documentos impugnados por su parte (doc. nº 2 y 4), no acreditando la demandante ni el detalle del saldo, ni justifica el consentimiento del demandado en los traspasos impugnados.

3º Infracción del art. 218 de la LEC , por cuanto que la sentencia no entra a conocer de todos los motivos de oposición formulados al contestar a la demanda, concretamente: a) que el límite máximo del contrato de tarjeta, era 3.300 €. b) que existe contradicción en la documental respecto del saldo a fecha 30 de septiembre de 2011. c) sobre la usura del tipo de interés de demora. d) sobre los traspasos realizados con cargo a dicha tarjeta sin su consentimiento, cuyo importe asciende a la suma de 3.257'5 €.

4º Vulneración del art. 24 de la Constitución , por cuanto no se practicó la prueba propuesta, pese a existir hechos controvertidos.

Motivos todos ellos a los que se opone la entidad apelada, reiterando en esencia, que hay que estar a lo opuesto en el monitorio.

Segundo.-Por lo que respecta a la pretendida nulidad de actuaciones por no ser audible el CD de la Audiencia Previa, dispone el apartado primero del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reformada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinan efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El apartado segundo dispone que, que sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En el mismo sentido se pronuncia el art. 227 de la LEC .

Por otra parte, de conformidad con el art. 465.3 de la LEC , si la infracción procesal fuera de las que origina la nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas ( art. 225 de la LEC y art. 238 de la LOPJ ), el tribunal lo declarará así reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió, salvo que el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

En base a ello, al entender de esta Sala, siendo que no es audible, en la grabación del acto de la Audiencia Previa, las aclaraciones y rectificaciones que efectúa la entidad bancaria demandante en relación con el importe total adeudado y las contradicciones entre las documentales, puestas de relieve por la parte demandada, se hace imposible a esta Sala determinar las alegaciones que al efecto efectúa la parte demanda, lo que resulta absolutamente neceasio a los efectos de determinar el saldo.

Tercero.-Por otra parte,la siguiente cuestión controvertida que se plantea, es si resulta procedente plantear en el presente procedimiento, motivos de oposición no formulados en el previo monitorio. A este respecto la juzgadora de instancia parte de la absoluta vinculación existente entre ambos procedimientos y deniega los motivos de oposición distintos de los formulados en el monitorio. Sin embargo, no comparte esta Sala las conclusiones de la Juzgadora de instancia, por cuanto que como establece la doctrina mayoritaria, si bien en el procedimiento verbal existe dicha vinculación plena con el monitorio; ello no es aplicable a aquellos procedimientos que se transforman en ordinarios, y que actúan de forma independiente, excepto en lo referente a las costas. Nos encontramos ante un nuevo procedimiento que se inicia a través de una nueva demanda, en el que nada impide que la parte actora formule nuevos hechos, alegaciones y pretensiones; y a la parte demandada nuevos motivos de oposición no alegados con anterioridad.

En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de León de 30 de junio de 2010 al indicar que 'Sin embargo, pese a esta indiscutible vinculación, y a la identidad de objeto procesal entre ambos procedimientos, tampoco podemos desconocer que nos encontramos ante un nuevo juicio declarativo ordinario, en el que la sentencia dictada tiene fuerza de cosa juzgada (art. 818.1 ), y no se examina ya la procedencia del requerimiento de pago y de obtener un título ejecutivo contra el deudor, sino el fundamento del crédito reclamado, sin limitación alguna en los medios de prueba, con plenitud de debate contradictorio entre las partes y de cognición por el tribunal. Además, no existe ninguna norma que limite o condicione la formulación por el actor de nuevos hechos, alegaciones o pretensiones, en relación con el mismo objeto del proceso monitorio, impidiendo la propia naturaleza plenaria del juicio que se produzca ninguna situación de indefensión por este motivo. Esta posibilidad es muy clara en el caso del juicio ordinario, que se inicia en virtud de una nueva demanda, y en el que, aún iniciado y dentro de la Audiencia Previa al juicio, pueden las partes formular alegaciones y pretensiones complementarias ( art. 426 Ley Enjuiciamiento Civil ).

En consecuencia consideramos que en el juicio ordinario no opera la preclusión alegada por el recurrente'

Igualmente, la SAP de Asturias de 29 de junio de 2010 y 27 de abril de 2010 , al señalar que 'Finalmente se ha de señalar que esta Audiencia Provincial tomó el Acuerdo de 30-10-2.007 en el sentido de no admitir la introducción de nuevos motivos de oposición exclusivamente tratándose de juicio verbal. En consecuencia sólo en ese procedimiento opera la preclusión referida, no así tratándose del juicio ordinario, compartiendo la Sala los razonamientos que al efecto se vierten en la sentencia citada de la Audiencia Provincial de La Coruña.' ( SAP Coruña de 3.4.07 ).

Así mismo se pronuncian las SAP de Madrid de 3 de junio de 2009 , SAP de Pontevedra de 23.1.09 y la SAP de Alicante Secc. 8ª de 10 de marzo de 2011 , al indicar esta última que 'es cierto que no hay norma, ni fundamento para rechazar ad limine la excepción que en su contestación a la demanda formula en tal sentido el apelante, y ello en cuanto que el juicio ordinario actúa de modo independiente respecto del Proceso monitorio con la excepción, solo a efectos de costas, del plazo para su formulación. Tal independencia, que determina la igualdad de armas en lo que hace al trámite de audiencia, defensa y proposición de medios de prueba, impide aducir vinculación entre el motivo de oposición en el monitorio y el que se deduce en el proceso declarativo ordinario posterior, pues la referencia al mismo en el artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo es sin restricciones en cuanto a alegaciones y defensas.'.

La aplicación de la referida doctrina, unido a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, nos lleva a estimar la nulidad pretendida por la parte apelante; al no haber entrado a conocer la juzgadora de instancia de todos los motivos opuestos al contestar a la demanda, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , incurriendo en incongruencia omisiva. Y al no entrar a conocer todos los puntos litigiosos del debate, mediante su inadmisión en el acto de Audiencia Previa, contraviene los principios de controversia y dispositivo lo que necesariamente ha de determinar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento de la Audiencia Previa, momento en que la Juzgadora de instancia limita los hechos controvertidos y los motivos de oposición a los formulados en el previo monitorio, omitiendo los restantes.

Así, en la medida en que se entiende que ante un juicio ordinario pueden ser introducidos nuevos motivos de oposición, procede que se produzca una ampliación de los hechos controvertidos que puede determinar la formulación y práctica de pruebas por ambos litigantes en atención a tales hechos. Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465 de la LEC , procede decretar la nulidad de lo actuado hasta el momento inmediatamente anterior al acto de la Audiencia Previa y para que durante la misma se concreten todos los hechos controvertidos y se propongan y practiquen las pruebas oportunas respecto de los mismos. De modo que en la sentencia que en definitiva se dicte, se entre a conocer de todas las cuestiones planteadas.

Cuarto.- La estimación del recurso y la declaración de nulidad, obliga a no hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de la primera instancia, sin perjuicio de lo que al respecto haya de acordarse en la nueva sentencia que se dicte. En cuanto a las costas de esta apelación, no procede hacer especial condena conforme establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de Villajoyosa, de fecha 16 de abril de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, procediendo la declaración de nulidad de actuaciones y retrotrayendo las presentes al momento inmediatamente anterior al acto de la Audiencia Previa, para que proceda a continuar la tramitación del presente procedimiento, en los términos expuestos en la anterior fundamentación jurídica. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas ni en la instancia ni en esta alzada.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.