Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 167/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
N.I.G. 0401342C20080008906
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 167/2012
Asunto: 100442/2012
Autos de: Procedimiento Ordinario 1030/2008
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
SENTENCIA Nº 113/13
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: D.RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D.LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
Ana de Pedro Puertas
En Almería a 3 de mayo de 2013.
La Sección PRIMERA de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 167/12 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería juicio ordinario seguidos con el nº 1030/08
entre partes, de una como actora apelante D. Iván y Dª Casilda con Procurador D.JUAN GARCIA TORRES y
Abogado D.FRANCISCO ALMANSA MONTOYA y de otra como demandado apelada la entidad LADUANA SL
con Procurador D. MARIA DOLORES LOPEZ CAMPRA y letrado D.MIGUEL ANGEL LOPEZ FERNANDEZ
sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad y en base a los siguientes ,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : ' Que estimando en parte la demanda inicial de estos autos, deducida por el Procurador SR. García Torres en interpuesta por D.

Iván y Dª Casilda contra la mercantil LADUANA SL con Procurador D. MARIA DOLORES LOPEZ CAMPRA debo declarar y declaro la nulidad del aparado B de la cláusula novena de las condiciones generales del contrato de 3 de octubre de 2006 suscrito entre D. Iván y Dª Casilda de una parte como compradores y por la mercantil LADUANA SL de otra como vendedora ; cláusula nula que ha de considerarse no puesta.

Y ello, con desestimación del resto de pedimentos de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra nueva estimando la demanda interpuesta por esta parte en los términos expuestos en el suplico de la misma y todo ello condenando al pago de las costas de ambas instancias a la parte demandada.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la partes apelada que presenta escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación y en consecuencia se confirme la sentencia de instancia de 17 de junio de 2010 , con imposición de todas las costas a la apelante actora.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 30 de abril de 2013 sin celebración de vista , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante promovió demanda de juicio ordinario dirigida a que se declare valida la resolución del contrato privado de compraventa de una vivienda y garaje en construcción por incumplimiento del plazo de entrega, con restitución de las cantidades entregadas, mas intereses pactados del 10% anual desde su entrega hasta el 3 de junio de 2008 por importe de 36.700,32 euros, mas los legales desde la interposición de la demanda; subsidiariamente, se declare la nulidad de la condición general novena, - cláusula penal por impago de cantidades y resolución del contrato a instancias del vendedor- por ser abusiva en el marco de la legislación protectora de consumidores.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal de resolución contractual y devolución de cantidades entregadas, motivando que, no obstante la existencia de un retraso en la entrega y puesta a disposición respecto de la fecha pactada(31 de mayo de 2008), no se acredita en una interpretación conjunta del contrato, ni que el plazo fijado en el contrato sea esencial, ni que el retraso sea esencial para justificar la resolución del contrato calificándolo 'de escasa entidad' ya que las obras estaban terminadas el 2 de junio de 2008, la licencia de primera ocupación es de 19 de enero de 2009 y se había ofrecido la vivienda a los compradores por burofax el 2 de junio de 2008.Además, argumenta la sentencia que la documental evidencia falta de interés de los compradores, pues habiéndose pactado la subrogación en el préstamo hipotecario o la comunicación de que aquella no tendría lugar , no costa que realizasen gestión alguna para el pago del precio final a la fecha de puesta a disposición. En base a ello, entiende el juez de instancia que atendiendo a los principios de conservación del contrato y a la doctrina jurisprudencial de que no todo retraso en la entrega conlleva la resolución del contrato, ni siquiera cuando exista clausula resolutoria expresa, no procede la resolución contractual.

Estima la pretensión subsidiaria de nulidad de la cláusula penal novena por estimarla abusiva por falta de reciprocidad y equilibrio.

Frente a la desestimación de la pretensión principal, se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba e interpretación del contrato, así como infracción del principio de vinculación de los contratos y jurisprudencia que lo desarrolla; alega en esencia que el retraso no es leve sino de mas de 8 meses ya que la terminación de las obras en junio de 2008, sin la obtención de licencia de ocupación hasta enero de 2009 imprescindible para la entrega, hace que la puesta a disposición de los vendedores en junio de 2008 sea meramente formal o testimonial. Además la sentencia da por sentado que los actores tenían la obligación de contactar con la entidad bancaria para subrogarse en el préstamo, aún sin tener información alguna sobre la obra, sin que exista esa obligación pactada y sin que pudiera verificarse gestión alguna cuando la vivienda no estaba terminada a la fecha pactada. En definitiva, entiende el recurrente que existiendo un retraso de mas de 8 meses en la puesta a disposición, habiendo cumplido los términos del contrato y estando pactada expresamente en la cláusula sexta la posibilidad de resolución ante el retraso, ha de estarse al contenido del contrato y declarar valida la resolución contractual en su día efectuada con restitución de cantidades.

La parte demandada apelada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia alegando que la misma valora correctamente que un simple retraso no puede justificar la resolución cuando existía desinterés de los actores en el cumplimento del contrato y que en su caso, sería un mero retraso administrativo no esencial ni imputable a la demandada que no frustra el contrato .



SEGUNDO.- Centrado el objeto del recurso planteado por la parte, ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm.

250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9 / 1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002 .

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso .Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil.



TERCERO .- Presupuesto lo anterior y en un nuevo examen de la cuestión litigiosa, no comparte el Tribunal las argumentaciones jurídicas contenidas en la sentencia para desestimar la resolución contractual en base a una condición resolutoria expresa , ni la consideración del órgano a quo de que el plazo de entrega pactado no sea esencial, ni la afirmación de que su incumplimiento pueda ser causa de resolución , aún cuando se acepten la mayor parte de los hechos probados en relación al iter del contrato.

Efectivamente en el contrato privado de compraventa de 3/10/2006 sobre una vivienda y garaje en construcción (documento 1, folio 16 de los autos) en su condición particular V, bajo la rúbrica de Estado de las obras, se señala que el inmuebles está en construcción y la fecha prevista para su puesta a disposición del comprador es antes del 31 de mayo de 2008, señalando en su estipulación quinta (folio 17 vuelto ) bajo la rúbrica ' Puesta a disposición, entrega y otorgamiento de escritura' que el inmueble será puesto a disposición del comprador antes de la fecha pactada en el apartado V- esto es 31 de mayo de 2008- salvo que concurra causa de fuerza mayor o que dicho plazo sea prorrogado conforme a la ley y siempre y cuando aquel haya cumplido la totalidad de sus obligaciones contractuales. A los efectos de este contrato se entenderá por puesta a disposición la simple comunicación de la intención mediante carta certificado o por cualquier forma que la promotora remitirá al domicilio que el comprador ha indiciado en el apartado 4 en la que se citará con una antelación mínima de una semana para firmar la escritura pública y pagar las cantidades pendientes , en su caso debiéndose formalizar la escritura ante uno cualquiera de los fedatarios (...).

En la estipulación- condición general 6, se contiene, bajo la rúbrica de PLAZO PARA LA PUESTA A DISPOSICON, una auténtica condición resolutoria expresa del siguiente tenor literal; 'alcanzada la fecha límite de puesta a disposición (31 de mayo de 2008) sin que aquella haya tenido lugar y sin que se haya obtenido prórroga al respecto, la parte compradora podrá optar entre 'instar la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en un 10% de interés anual en concepto de cláusula penal por incumplimiento sustitutiva de la indemnización por daños y perjuicios que pudiera corresponderle (...) o bien conceder una prórroga a la promotora que se hará constar en una cláusula adicional a este contrato '; Ciertamente, comparte la sala la afirmación de que no todo retraso conlleva sin mas incumplimiento contractual que justifique la resolución. Como se señala en SAP de Almería de 18/10/2011 y de 16/4/2010 ( esta última citada por el recurrente) ,en lo que se refiere a la trascendencia y efectos de la mora en el cumplimiento de la obligación de entrega del bien vendido prevista en el art. 1462 del Código Civil , es cierto que, como alega la parte recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene de modo estable y reiterado que el plazo de entrega fijado en el contrato no constituye en principio un elemento fundamental, sino accesorio, salvo que el propio contrato disponga o evidencie lo contrario y, por tanto, el mero retraso no genera resolución a menos que el plazo estipulado tenga carácter esencial o bien que, aun no teniéndolo, resulte patente la voluntad omisa al cumplimiento y tendente a frustrar el fin del contrato por parte del vendedor ( SS. 7 de julio de 1989 , 18 de noviembre de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y, más recientemente, 12 de marzo de 2009 ).

Para conocer la voluntad de las partes- en este caso, si el plazo es o no esencial- ha de acudirse a las reglas de interpretación de los contratos . La lectura del artículo 1281 del citado Código conduce necesariamente a la conclusión contraria, pues según dicha norma sólo se estará al sentido literal de las cláusulas cuando los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, añadiéndose que «si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas»; lo que pone de manifiesto que es la intención de las partes y no la literalidad del contrato el elemento de interpretación prevalente ( Ts. 3 de noviembre de 2010 . Y sólo podrá acudirse a los otros criterios interpretativos cuando, o bien las palabras utilizadas resultan insuficientes o contradictorias entre sí y por lo tanto los términos no son claros (Ts. 24 de febrero de 1998 bien se contradicen abiertamente con la propia actuación de los contratantes en sus actos coetáneos y posteriores al otorgamiento (los actos anteriores también han de tenerse en consideración, en cuanto se supone que están recogidos en el propio contrato) (Ts. 28 de noviembre de 1997 ; o bien se pretende atacar una falsa literalidad (supuesto de la simulación) (Ts.

29 de febrero de 1996 . Y desde luego siempre analizando el contrato en su conjunto, como un todo armónico que debe ser, y no por una cláusula aislada, como recuerda la regla recogida en el artículo 1285 del Código Civil (Ts. 24 de junio de 2002, 18 de diciembre de 2000) y 20 de febrero de 1996 '. Por lo tanto, aunque las palabras sean claras si se presentan dudas habrá que estar a la verdadera voluntad de las partes.

Pero es que en el presente, de los términos de la cláusulas trascritas, no hay duda a juicio de la sala de que las partes por expreso pacto en el marco de la autonomía de la voluntad del art 1255 y art 1258 y en una interpretación acorde a los términos del contrato han dado a ese plazo un carácter esencial pues 'alcanzada la fecha límite '(...) sin la puesta a disposición de la vivienda o entrega con escritura, la parte podrá optar por la prórroga o la resolución'.

Consideramos por tanto que del tenor de las cláusulas del contrato se deduce que ese plazo ' límite', 31 de mayo de 2008, si era esencial y es un hecho no combatido y plenamente acreditado que no se obtuvo prórroga expresa, pues el 3 de junio de 2008, los actores hacen uso de esa facultad e instan la resolución dirigiendo comunicación a la demandada en ese sentido ( folio 21 y ss de las actuaciones).



CUARTO.- El siguiente paso, considerando que la fecha de entrega límite es el 31 de mayo de 2008 con carácter esencial, será determinar si ha habido un retraso y, en su caso, si ese retraso es esencial para acoger la pretensión del recurrente.

Son hechos declarados probados, acreditados y no combatidos por las partes que las obras finalizan el 2 de junio de 2008 según certificado final de obras visado el 12 de junio de 2008, pero la licencia de primera ocupación no se obtiene hasta el 19 de enero de 2009 , esto es, 8 meses después de la ' fecha límite' de entrega, sin que comparta la sala la afirmación de la sentencia de que el retraso es de escasa entidad o leve, cuando el plazo pactado era esencial ; se alega por el apelado como hecho nuevo en la alzada contrario a su propia contestación, que la licencia se obtuvo por silencio administrativo el 13 de julio esto es un mes después de la solicitud- 13 de julio de 2008-( documento 3 de la contestación), afirmación que además de ser nueva y no ser conforme al art 120 y ss de la Ley de Régimen Jurídico , no se ajusta a la realidad de los hechos, pues la licencia de primera ocupación se obtiene el 13 de julio de 2008 siendo condición indispensable para la entrega y puesta a disposición. Es indiscutible que la licencia se obtiene el 13 de julio de 2008 y hasta esa fecha, no se puede entregar la vivienda, esto es, 8 meses después de la fecha límite y del hecho de que la actora hubiese hecho uso de su facultad resolutoria expresa .

Invoca la apelada que ese retraso no es esencial porque no frustra los fines del contrato, es un mero retraso administrativo relativo a la concesión de licencias por causas no imputables a la demandada , hubo una puesta a disposición de la vivienda en junio de 2008 y la resolución obedece a un claro desinterés de la parte que no inició gestión alguna para subrogarse en el préstamo, tesis última que acoge la sentencia de instancia .

Ahora bien, para el ejercicio de la acción resolutoria del art 1124 o en este caso, de la facultad resolutoria expresa y en los términos trascritos, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, son requisitos necesarios para la aplicabilidad del aludido art. 1124 del Código Civil los siguientes: a) Que tenga lugar un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal del vendedor de entregas en el plazo señalado.

b) Que este incumplimiento sea imputable al vendedor, lo que requiere no un simple retraso en el cumplimiento obligacional asumido, sino que es preciso que se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente deliberada y obstativa al cumplimiento, de manera que el hecho incumplidor ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 10 de octubre de 1994 ), aun cuando no sea precisa una voluntad dolosa o maliciosa en torno al incumplimiento ( SSTS de 31 de diciembre de 1993 y de 17 de mayo de 1994 ).

c) Que, por su parte, el comprador no haya incurrido en incumplimiento anterior de sus obligaciones, lo que le privaría de acción para reclamar con base en los artículos 1124 del Código Civil . STS de 4-10-2010 .

' A tal respecto la jurisprudencia - sentencias, entre otras, de 22 octubre 1985 , 14 abril y 30 junio 1986 , 13 marzo 1990 , 18 marzo y 22 mayo 1991 , 9 mayo 1994 , 24 octubre 1995 y 24 abril 2000 - es reiterada en el sentido de que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1124 del Código Civil , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben.

Como hemos señalado, hay un retraso de 8 meses en la posible puesta a disposición de la vivienda pues habiéndose pactado con carácter de esencial la entrega hasta el 31 de mayo de 2008, la vivienda solo se puede entregar con esa licencia obtenida el 19 de enero de 2009- preceptiva para la entrega conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación- siendo un hecho que en contra de lo sostenido por el recurrente, es exclusivamente imputable al promotor, pues no se invoca ni acredita causa de fuerza mayor y, como reitera la jurisprudencia, la concesión de una licencia no sustrae al promotor( sociedad mercantil que profesionalmente se dedica a la construcción )a las exigencias impuestas por la normativa vigente en la materia, especialmente las de la normativa urbanística que conoce o debe conocer( art 6 del Código Civil ) pues dichas circunstancias son previsibles y debieron ser previstas , como lo son las circunstancias de la elección de contratista o subcontratista de la obra . Las cuestiones burocráticas y su repercusión en los compradores, son circunstancias que no se pueden alegar frente a los compradores. La fuerza mayor contemplada en el art.

1.105 del Código Civil como causa de exclusión de responsabilidad, requiere para su apreciación, no solo la prueba por el que la alega , sino 'la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable ( STS 14-4-2000 y STS 22/12/2004 ).

Así las cosas, la entrega y puesta a disposición de la vivienda solo podía efectuarse con esa licencia, sin que sea admisible para tener por cumplido el requisito el burofax remitido el 13/6/2008 ( folio 27 de los autos ), pues a esa fecha no se podía entregar ni poner la vivienda a disposición de los actores en los términos pactados en la cláusula 5, pues la vivienda no tenía licencia de primera ocupación, coincidiendo con el apelante en su afirmación de que era una mera puesta a disposición ' testimonial'.

Se invoca que los actores no habían cumplido sus obligaciones por cuanto no habían iniciado a la fecha ninguna gestión para subrogarse en el préstamo hipotecario. Ahora bien, no comparte la sala la valoración de este extremo contenida en la sentencia . Ciertamente, para el ejercicio de la facultad resolutoria es preciso el previo cumplimiento del comprador de sus obligaciones, en particular, la de pago del precio reciproca a la entrega de la cosa pero aquí los actores han cumplido su obligación de pago en los términos pactados, con la entrega de su reserva, la cantidad a la firma del contrato y durante la construcción por importe de 32.528 euros, quedando pendiente únicamente el último pago a la ' entrega ' de la vivienda, cantidad que no puede serle exigible sin esa puesta a disposición, la cual no era factible por causa imputable a la promotora. Hasta la fecha en que hace uso de la facultad resolutoria expresamente pactada, había cumplido sus obligaciones exigibles y si la demandada hubiera cumplido la reciproca de entrega en la ' fecha límite' ,ahí podría exigirse el pago del precio, bien subrogándose en el préstamo o cancelándolo o de cualquier otra forma de su elección personal en el marco de sus posibilidades económicas que suponga el pago del resto contra la entrega de la vivienda en plazo. En este sentido SAP de Almería de 16/4/2011 , y aún cuando no se desconocen las afirmaciones al respecto contenidas en SAP de 26/7/2010 invocada por la apelada, consideramos que lo verdaderamente relevante es que hasta esa fecha en que hace uso de la condición resolutoria expresa por incumplimiento de la vendedora, había dado cumplimiento previo y puntual de sus obligaciones y no era exigible que hiciese gestión alguna ante la entidad bancaria en junio de 2008, cuando la vivienda no podía ser entregada a esa fecha y se había hecho uso de la facultad resolutoria.

En definitiva, consideramos que ante el incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo pactado con carácter de esencial, constatado un retraso esencial en los términos del contrato de la entidad demandada en su obligación, los actores hicieron uso de una facultad expresamente pactada en el contrato y que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes ex art 1255 y art 1091 del Código Civil , cuál era resolver el contrato por incumplimiento, por lo que con revocación de la sentencia de instancia y estimación del recurso , procede estimar la pretensión principal y declarar la validez de la resolución efectuada con restitución de las cantidades entregadas y pena pactada en la cláusula 6, esto es, la cantidad de 32. 528 euros' incrementadas en un 10% de interés anual en concepto de cláusula penal por incumplimiento sustitutiva de la indemnización por daños y perjuicios' desde la entrega hasta el 3 de junio de 2008(4.172,32 euros), lo que comporta un total de 36.700,32 euros , mas intereses legales desde la interposición de la demanda ( 7 julio de 2008) hasta su completo pago conforme al art 1101 y art 1108 del Código Civil .

Dada la estimación de la pretensión principal, con revocación de la sentencia de instancia, ningún pronunciamiento procede respecto de la acción subsidiaria

QUINTO.- De conformidad al art 394 y art 398 de la LEC , dado que la estimación del recurso comporta la estimación de la demanda en su pretensión principal con revocación de la sentencia de primera instancia, imponemos las costas de la primera instancia a la entidad demandada. No obstante, respecto de la alzada el hecho de que se invoquen por las partes sentencias de esta Audiencia con diversos pronunciamientos al objeto, justifica la no imposición de costas de la apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido frente a la Sentencia de del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería de 17 de junio de 2010 , revocamos la sentencia de instancia y en su lugar dictamos otra por la que: 1- C on estimación de la demanda formulada por D. Iván y Dª Casilda frente a la entidad LADUANA SL en su pretensión principal, se declara la validez de la resolución del contrato privado de compraventa efectuado por los actores y la demandada en fecha 3 de octubre de 2006 y.

2- C ondenamos a la demandada a devolver a la actora la suma de 36.700,32 euros ( cantidad entregada a cuenta e intereses pactados del 10% anual desde la fecha de su entrega hasta el 3 de junio de 2008) más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda(7/7/2008) hasta su completo pago, con imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada.

3- No ha lugar a la imposición de costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.