Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 433/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALMERÍA
Rollo de apelación civil 433/2012
SENTENCIA nº 113/13
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. ANA DE PEDRO PUERTAS
D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la Ciudad de Almería, a 30 de abril 2.013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 433/12, los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa, seguidos con el nº
715/2010, Juicio Ordinario, de una parte, como apelante Dª Patricia , Dª. Pura , D. Mario , Dª Sabina Y Dª
Sara , representados por el Procurador D. José Manuel Gómez Fuentes y dirigidos por el Letrado D. Carlos
Miguel Belmonte Fernández y Dª Adolfina Granero Marín, y de otra, como parte apelada, AYUNTAMIENTO
DE ALBOX, representada por la Procuradora Dª. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Alfredo
Najas de la Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2012 en la que se DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la representación de Dª Patricia y Dª. Pura , D. Mario , Dª Sabina y Dª Sara , y se absuelve al Ayuntamiento de Albox de todas las pretensiones solicitadas en su contra. Se imponen las costas de este proceso a la parte demandante.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de los actores se interpuso recurso de apelación, solicitando dicte nueva sentencia en la que: 1º) Se declare la nulidad de actuaciones, incluida la nulidad de la Sentencia de fecha de 10 de febrero de 2012 , respondiendo los autos al momento anterior a su dictado, con validez del acto del juicio celebrado el pasado 13 de diciembre de 2011, acordando la continuación de dicho acto con la práctica de las pruebas propuestas en la forma que se detalla en el otrosí digo primero 2º) Que subsidiariamente para el caso de no estimarse la anterior petición, se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por que decrete la estimación de la demanda en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición de todas las costas causadas a la contraparte.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada que se opuso al mismo solicitando se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirme íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 30 abril de 2013 para dictar oportuna resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes, Dª Patricia , Dª. Pura , D. Mario , junto a sus sobrinas Dª Sabina y Dª Sara , estas últimas herederas de D. Virgilio , presentaron demanda contra el Ayuntamiento de Albóx ejercitando la acción de cumplimiento de contrato de permuta e indemnización de daños y perjuicios y, con carácter subsidiario y para el supuesto que no sea posible el cumplimiento de la anterior, la acción de resolución de contrato con indemnización de daños y perjuicios. Solicitan alternativamente se condene al Ayuntamiento de Albox al cumplimiento del contrato de permuta formalizado en escritura pública entre los actores y el demandado el 26 de junio de 2001, obligando al Ayuntamiento demandado a la inmediata entrega a cada uno de los actores la parcela que consta en dicha escritura o, en su caso, otras cuatro parcelas de semejantes características de situación superficie y edificabilidad, parcelas todas ellas en solar urbano de 127 metros cuadrados cada una, en plena propiedad, libre de inquilinos, cargas y gravámenes. 2) Subsidiariamente, si resultare imposible su cumplimiento, se declare resuelto el citado contrato de permuta, con la obligación del Ayuntamiento de Albox de devolver a los actores el trance de terreno sito en el Cerro de las Cruces, diputación de labores, del municipio de Albox, inscrito al Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , así como la cancelación registral de la titularidad de la finca a favor de la Corporación local demandada, de forma que la misma quede inscrita, a nombre nuevamente de los actores, o si la misma se hallare legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, a la entrega de su equivalente económico que deberá ser determinado por valor actual en su caso, en beneficio obtenido por el propio Ayuntamiento de Albóx en el supuesto de que finalmente se constate que dicho terreno fue transmitido a un tercero, pero con un mínimo de 140.180,06 euros, de acuerdo con la valoración que hace el Pleno del Ayuntamiento de Albóx el día 16 de noviembre de 2000 de la propiedad entregada por Hermanos Sara Pura Sabina Mario Patricia Virgilio al Ayuntamiento. En uno y otro caso, piden se condene al Ayuntamiento de Albox a indemnizar a los demandantes por los daños y perjuicios por daño emergente, todos los gastos generados como consecuencia de la variación de los terrenos permutados, por lucro cesante, la cantidad de 43.200 euros, a 400 euros mensuales por privación, desde el 26-06-2001, de la explotación, utilización y disfrute o cualquier otro tipo de uso o beneficio de las 4 fincas y por daño moral, la cantidad de 24.000 euros, 6000 para cada uno de los hermanos, del contrato de permuta formalizado en Escritura pública el 26 de junio de 2001 entre las partes, por el que éste transmite la propiedad a los hermanos Pura Patricia Los actores basan sus pretensiones en incumplimiento por el Ayuntamiento del Ayuntamiento de Albóx Mario NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 en Sector 1 del Plan Parcial, del Plan General de Ordenación Urbana de Albox, a su vez ellos transmiten en propiedad al Ayuntamiento de Albox la finca registral nº NUM003 , terrenos, diputación de labores, sitos en el Cerro de las Cruces de Albox. Entienden los demandantes que la demandada incumplió el contrato por no ostentar las fincas las cualidades jurídicas y físicas acordadas, cuando los hermanos Pura Mario Patricia Virgilio de cuatro solares, las parcelas nº Virgilio intentan tomar posesión de los terrenos permutados a fin de proceder a la construcción de sus respectivas viviendas, una vez avanzados los procesos de urbanización del citado Sector 1 en donde se enclavan las parcelas en cuestión, comprueban que la realidad física de los citados terrenos aportados por el Ayuntamiento no se corresponde, ni con lo señalado en la documentación que al respecto de los mismos presentó el Ayuntamiento, ni por supuesto con lo detallado en la escritura de permuta, no existiendo en la realidad física el terreno permutado, ni la totalidad de las parcelas que fueron objeto de contrato, ni las mismas podían en ningún sentido urbanizarse en las condiciones transmitidas. Es decir, las dimensiones, situación y características señaladas en la escritura de permuta con referencia a las parcelas NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 permutadas por el Ayuntamiento no sólo no se correspondían con la realidad física y material de las mismas, sino que les era imposible realizar la construcción de sus proyectadas casas en los terrenos permutados por el Ayuntamiento.

El Ayuntamiento de Albóx se opone a la demanda alegando falta de legitimación activa de dos de los actores, Dª Sabina y Sara , por no acreditar la propiedad de la parcela nº NUM004 a título de herederos de D. Virgilio . Respecto al fondo, acepta la existencia del contrato de la permuta en los términos expuestos en la demanda, pero rechaza los motivos de incumplimientos alegados por los actores porque las cuatro parcela entregadas a los actores en el Sector 1 del Plan Parcial del PGOU de Albox existen materialmente con la superficie, linderos, dimensiones, situación y características físicas descritas en la escritura del contrato de permuta Coincidiendo la realidad material con la realidad registral, la cartografía catastral y la previsión del Plan Parcial del Sector 1 del PGOU de Albox, siendo coincidente en todos sus extremos. Igualmente rechaza que no se pueda construir. Los actores fueron puestos en poder y posesión de las parcelas permutadas en el otorgamiento de escritura pública el 26 de junio de 2001.

La Sentencia recurrida, estima la falta de legitimación activa de Dª Sabina y Dª Sara , herederas de D.

Virgilio , por haber presentado la documentación acreditativa de dicha sucesión de forma extemporánea en la audiencia previa y desestima la demanda, absolviendo al Ayuntamiento de Albox de todas las pretensiones solicitadas en su contra por todos los actores. Considera el Juez de instancia que la parte actora no aporta prueba de que la realidad física de las parcelas NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 del Sector 1 del Plan General de Ordenación de Urbanismo no corresponde a la fijada en el contrato de permuta. Considera que no cabe apreciar que los actores prestaron un consentimiento sobre fincas diferentes de las que pretendían contratar, ni que el Ayuntamiento entregara fincas diferentes de las pactadas, ni que en las mismas no se pueda físicamente construir. Respecto a la imposibilidad jurídica de edificar, considera que la documentación presentada por el Ayuntamiento, consistente en el Proyecto de Compensación del Sector 1 del Plan Parcial, afectante a las parcelas de los actores, acredita que se está ya ejecutando el planeamiento, con concisión y detalle. Los actores pueden edificar, en 174,675m2 más que los establecidos en la permuta. No puede por tanto estimarse que el Ayuntamiento entregó terrenos en los que no se podía edificar Frente a la Sentencia de instancia se alzan los actores pidiendo se declare la nulidad de las actuaciones, incluida la Sentencia, poniendo los autos en le momento anterior a su dictado, acordando la continuidad de dicho acto con la practica de las pruebas propuestas y no practicadas en primera instancia. Subsidiariamente, se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra que estime la demanda en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda. En el recurso se alegan los siguientes motivos: 1) Impugnación de la declaración de falta de legitimación activa de Dª Sabina y Dª Sara , 2) Vulneración del art. 338 de la LEC y art. 24 de la CE por no admitir el informe pericial presentado en la Audiencia Previa. 3) La indebida aplicación del art. 217.1 de la LEC , sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba, 3) Error en la determinación de los hechos controvertidos y error en la valoración conjunta de la prueba que le desestimación de la demanda y la expresa imposición de las costas a la parte demandante. Finalmente pide la nulidad o subsidiariamente, se revoque la misma y dicte otra favorable al recurrente, previa práctica en segunda instancia de las pruebas solicitadas.



SEGUNDO.- Admitidos en segunda instancia la Escritura de adicción de herencia y Escritura de rectificación de la herencia de D. Virgilio , que acreditan la legitimación activa de Dª Sabina y Dª Sara , por estar comprendida su admisión en la audiencia previa entre los supuestos defectos subsanables del art.

418 de la LEC , y admitida la práctica en segunda instancia de prueba pericial solicitada, de conformidad con lo establecido en el art. 338 de la LEC , se tienen por resueltas las cuestiones de nulidad alegadas por los apelantes al entender que su inadmisión les había causado indefensión. A este respecto consideramos que no procede la admisión de las otras dos pruebas solicitadas en el recurso de apelación por improcedentes e innecesarias.

T ERCERO .- Respecto al alegado error en la determinación de los hechos controvertidos en este procedimiento, es manifiesto que en la Sentencia se recogen los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa, por cuanto en el fundamento tercero el Juez de instancia tiene en cuenta, a la hora de determinar si ha existido o no incumplimiento, si existe imposibilidad de edificación por inadecuación de las características físicas y por inadecuación jurídica, por no corresponder a las fijadas en el contrato de permuta. De modo que, tras la audición de la grabación del acto de la audiencia previa, entendemos que, en síntesis, los hechos controvertidos quedaron fijados en: La inhabilidad de las parcelas NUM004 , NUM005 , NUM006 , y NUM007 del Sector 1 del Plan Parcial de Albox transmitidas por el Ayuntamiento en la permuta a los actores porque la realidad física y jurídica de tales parcelas no corresponde con las contratadas o convenidas entre las partes en el contrato de permuta.



CUARTO.- En los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso, alegan los apelantes error en la valoración conjunta de la prueba e indebida aplicación del art. 217.1 de la LEC . Consideran que ha quedado acreditado que las obras de urbanización del Plan Parcial del Sector 1 donde se ubican las parcelas NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 prácticamente no han comenzado, no existe físicamente la calle 'C' a la que dan frente dichas parcelas, no cuentan con ninguna infraestructura o servicio, urbano como acceso por vía urbana pavimentadas, suministro de agua, energía eléctrica, evacuación de aguas residuales, no son solares, ni están clasificadas como suelo urbano. El ayuntamiento siempre ha aceptado y asumido la existencia del problema de la imposibilidad de la entrega a los demandantes los cuatro solares porque no existe en la realidad física del suelo dichas cuatro parcelas en las condiciones constatadas en los documentos. Además, conforme consta en el Registro Civil, las cuatro parcelas permutadas fueron entregados libres de cargas y gravámenes, sin embargo las cuatro parcelas están situadas en suelo no urbanizable ordenado, lo que quiere decir que sus propietarios tendrían que asumir el coste de dicha urbanización.

Tras el análisis y nueva valoración de la documentación aportada por las partes y de la pericial practicada en la primera y segunda instancia, así como la audición de la videograbación del juicio, la Sala discrepa con la valoración de la prueba del Juez de instancia. Estimamos que son hechos incuestionables, acreditados por la documental, testifical y periciales practicadas, que los hermanos Pura Mario Patricia Virgilio y el Ayuntamiento de Albóx, el día 26 de junio de 2001, formalizan en escritura pública un contrato de permuta por el que el Ayuntamiento transmite la propiedad de cuatro solares, en el termino municipal de Albóx, PARAJE000 , Parcelas NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Plan Urbanización, sito en el Sector 1, de Albox, aprovechamiento medio, de la superficie 127,50 m2 que lindan al norte con la calle 'C'; Sur con zona verde; Este con calle 'C' y Oeste con zona deportiva; Inscritas en el Registro de la Propiedad de Huercal- Overa al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , folios NUM001 , NUM010 , NUM009 , NUM011 , fincas nº NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , con la naturaleza de finca urbana solar, 127,50m2; y los hermanos Sara Pura Sabina Mario Patricia Virgilio transmiten al Ayuntamiento la propiedad de una finca en el Cerro de las Cruces, diputación de las Labores, del municipio de Albox, trozo de tierra de cereal secano, hoy solar de superficie 35 áreas y 90 centiáreas, Inscrita al Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad. Las fincas permutadas se entregan con todas sus pertenencias, usos, costumbres y derechos, libres de cargas y gravámenes, (Doc. 4 de la dda.) Las 4 parcelas le habían sido entregadas el año 1992 al Ayuntamiento en concepto del 15% del aprovechamiento en el Proyecto de Compensación correspondiente al Plan Parcial del Sector 1, según P.G.O.U. de Albóx (Proyecto de Compensación Plan Parcial Sector 1, ff. 403-425) La finca registral NUM003 transmitida por los actores al Ayuntamiento ha sido transmitida nuevamente a un tercero, de tal forma que la mercantil NOVOHOGAR INMOBILIARIA ANDALUZA SL formalizó el 5 de febrero de 2008 escritura pública de obra nueva y división horizontal para la construcción de viviendas de VPO, plazas de garajes y trasteros (Doc. 9 de la dda) Por las declaraciones del Sr. Jorge en el juicio, igualmente ha quedado probado que cuando el Sr. Alcalde de Albóx y los hermanos Sara Pura Sabina Mario Patricia Virgilio acuerdan la permuta de las cuatro parcelas por la finca registral NUM003 lo hacen sobre plano, desconociendo uno y otros la realidad física de las parcelas, ambas partes firman el contrato con el convencimiento de que en las parcelas se puede edificar y conocen que formaban parte del 15% del Sector 1 del Plan Parcial adjudicado al Ayuntamiento en el Proyecto de Compensación. Cuando los actores comprueban que la realidad física de las parcelas permutadas no coincide con lo acordado, reclaman al Ayuntamiento que, para solucionar el problema, inicia un expediente de cambio de uso de otras parcelas para podérselas entregar a los actores en sustitución de las permutadas.

Con relación a una queja presentada por D. Mario , el 6 de junio de 2006, el Ayuntamiento de Albóx remite respuesta al Defensor del Pueblo Andaluz informándole que 'el Ayuntamiento de Albóx permuta terrenos con el reclamante y hermanos, una finca la propiedad municipal, dimanante de las cesiones al Municipio por los Promotores del Plan Parcial Sector 1 de nuestra localidad. Dicha propiedad objeto de la permuta se refleja en Planos y escritura de Propiedad. ... cuando los reclamantes deciden actúa urbanísticamente se comprueba que sobre el terreno, la documentación aportada no se corresponde con la realidad física del suelo, es a partir de aquí, y cuando se detecta esta anomalía, se dictan las instrucciones precisas desde la Alcaldía, al área de Urbanismo, para que se tramite la correspondiente modificación del PGOU, al objeto de cumplir con el compromiso de los reclamantes, ofreciéndoles suelo urbano útil para cumplir con el compromiso adquirido. Se inicia el procedimiento, aprovechamiento en Pleno la modificación pertinente y se envía a la Comisión de Urbanismo, ... le comunico que en estos momentos los Arquitectos Municipales trabajan sobre la redacción de la nueva Modificación del Plan Parcial del Sector 1, pues esta Corporación tiene asumido el compromiso de atender la justa demanda presentada por D. Mario , habida cuenta, no hubo mala fe y sí error detectado desgraciadamente más tarde de lo debido'. (Doc 10 dda.) Posteriormente el nuevo alcalde de Albóx, D. Valentín , remite escrito a D. Mario , en el que le manifiesta que puede estar totalmente tranquilo, que el compromiso que en su día adquirió con su hermana y tu cuñado se mantiene totalmente, no se ha plasmado documentalmente porque se está tramitando una adaptación parcial del P.G.O.U. de Albox, una ver aprobada, permitirá realizar modificaciones puntuales que hasta ahora no se puede realizar. Uno de las primeras será la del cambio de ubicación de esos terrenos, transmitiéndote un mensaje de tranquilidad... Una de esas dos opciones son válidas y solucionarán finalmente el problema de vuestros terrenos y cesiones que en su día hicisteis al Ayuntamiento. (Doc. 15 de la dda.) El terreno del Sector 1 del Plan parcial del P.G.O.U. de Albox, donde se ubican las cuatro parcelas, está clasificado como suelo urbanizable programado, siéndole de aplicación la ordenanza residencial unifamiliar. Las cuatro parcelas están registradas y figuran en el catastro como solares, de naturaleza urbana, con dimensiones y forma geométrica coinciden con las establecidas en el Sector 1 del Plan Parcial, sin que el suelo de dicho Sector haya recibido modificación alguna desde que fueron proyectadas sobre el plano en el referido Plan Parcial (Doc 3 de cont. dda.) Al día de hoy no están ejecutadas las obras de urbanización del Sector 1 del Plan Parcial del P.G.O.U. de Albox, careciendo tal Sector de los servicios de infraestructura de acceso por vía urbana pavimentada, de suministro de agua potable y energía eléctrica, de evacuación de aguas residuales a la red pública. No están señaladas las alineaciones y rasantes, el terreno del Sector 1 presenta una orografía llana o con suaves pendientes hasta la zona en las que se ubican las 4 parcelas donde cambia a fuertes pendientes en forma de taludes con desniveles entre 5 m hasta 8 m., lo que exige considerables obras de movimientos de tierra y contención de terreno que complete la urbanización para poder edificar sobre ellas, requiriendo de considerables obras de movimiento de tierras y contención de terreno que completen la urbanización en las cuatro parcelas (Informe del Perito D. Jesús Carlos , ff. 477- 499)

QUINTO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento precedente, resulta incuestionable la procedencia de estimar el recurso formulado contra la resolución recaída en la primera instancia y la estimación parcial de la demanda, por cuanto la pruebas aportadas por las partes y practicadas en las dos instancias, acreditan la existencia del incumplimiento por el Ayuntamiento de Albox del contrato de permuta formalizado en escritura pública el día 26 de junio de 2001 con los actores. Tales pruebas han puesto de manifiesto que los hermanos Pura Mario Patricia Virgilio cumplen la obligación contractual entregando al Ayuntamiento en propiedad la finca del Cerro de las Cruces, diputación de las labores, del municipio de Albox, trozo de tierra de cereal secano, de 35 áreas y 90 centiáreas, Inscrita al Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad (hoy solar en el que se han construido VPO) sin que el Ayuntamiento haya cumplido la contraprestación de entregar a los hermanos Pura Mario Patricia Virgilio los cuatro solares, la parcelas de naturaleza urbana nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 sitas en el Sector 1 del Plan Parcial. Cuando las partes contratantes acuerdan sobre el plano la permuta, ambas lo hacen en el convencimiento que el Ayuntamiento entrega, como contraprestación del la finca que recibe, cuatro solares de naturaleza urbana, con una superficie llana de 127,50 m2, aptas para edificar (como consta en el Registro de la propiedad y en el Proyecto de Compensación del Sector 1 del Plan Parcial), sin embargo, realmente, dicha Corporación entrega a los actores cuatro parcelas de suelo urbanizable programado del Sector 1 del Plan Parcial, del Plan General de Ordenación Urbana del Albox, carente de los servicios de infraestructura urbanística, tales como trazado calles, suministro de agua potable, red de energía eléctrica, alcantarillado, evacuación de aguas residuales a la red pública, sin que hasta el día de la fecha se haya dotado al referido Sector 1 de ninguna de dichas infraestructuras urbanísticas Es incierto que parcelas entregadas tengan la consideración de solar o suelo urbano (de acuerdo el art. 148.4 de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía) Si bien consta en el registro de la Propiedad y el Catastro que la parcelas transmitidas eran solares, de naturaleza urbana, con dimensiones y forma geométrica coinciden con las establecidas en el Plan Parcial del Sector 1, sin embargo, la realidad física y jurídica de tales parcelas no corresponde con las contratadas o convenidas entre las partes en el contrato de permuta. La realidad física de los terrenos del Sector 1 en el que se ubicaban las parcelas proyectas sobre plano en el Plan Parcial era otra, en tales terrenos no están señaladas las alineaciones y rasantes y aunque parte de parcelas presenta una orografía llana o con suaves pendientes, la otra parte presenta fuertes pendientes en forma de taludes con desniveles entre 5 m hasta 8 m, que existen llevar a cabo considerables obras de movimientos de tierra y contención de terreno para poder edificar.

A partir de los anteriores hechos hemos de concluir que ha existido incumplimiento del contrato por el Ayuntamiento de Albox. El art. 1.124 del CC dispone que 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. La doctrina jurisprudencial tiene establecido ( SSªTS 23-03-2000 ; 29-02-1998 ; 28-02-1999 , entre otras) que art. 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia., afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su escasa entidad no decisiva no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( SSTS de fechas 4-10-83 , 6-10 9 y 29-12-97 y 24-3- 97).

El hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte perjudicada ( SSTS de fechas 27-10-81 99 , 11-10- 82 y 7-3-96 ). El problema de cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico ( STS 12-6-86 ) 8-11- 87) y la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada (28-2-86) La gravedad del incumplimiento en este caso queda acreditada por el hecho que las partes acuerdan en el contrato de permuta la entrega por el Ayuntamiento cuatro solares, o parcelas urbanas, desde el convencimiento por ambas partes, que las parcelas NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Sector ç del Plan Parcial de Albox eran aptas para construir por estar dotadas de la infraestructura urbanística de red de calles asfaltadas, agua, electricidad y alcantarillado, sin embargo, en la realidad dichas parcelas estaban clasificadas como suelo urbanizable programado, cuya realidad física y jurídica no coincidía con lo contratado.

El incumplimiento tiene gravedad y entidad suficiente para provocar la resolución del contrato dada su absoluta inadecuación para la edificación por la falta de infraestructuras urbanísticas y las características físicas del terreno, resultado frustrada para los actores la finalidad del contrato, conseguir unos solares para edificar.



SEXTO.- Pretenden los actores como opción principal el cumplimiento del contrato, solicitando alternativamente se condene al Ayuntamiento de Albox al cumplimiento del contrato obligándole a la inmediata entrega a cada uno de los actores de la parcela que consta en dicha escritura o, en su caso, la entrega de otras cuatro parcelas de semejantes características de situación superficie y edificabilidad, parcelas todas ellas en solar urbano de 127 metros cuadrados cada una, en plena propiedad, libre de inquilinos, cargas y gravámenes.

Subsidiariamente, si resultare imposible su cumplimiento, se declare resuelto el citado contrato de permuta, con la obligación del Ayuntamiento de Albox de devolver a los actores el trance de terreno sitio en el Cerro de las Cruces, o si la misma se hallare legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, a la entrega de su equivalente económico que deberá ser determinado por valor actual en su caso, en beneficio obtenido por el propio Ayuntamiento de Albox, o en todo caso un mínimo de 140.180,06 euros.

Teniendo en cuenta los hechos acreditados, consideramos que actualmente no es posible que el Ayuntamiento demandado entregue a los actores las parcelas nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 del Sector 1 del Plan Parcial de Albóx en los términos acordados en el contrato de permuta, porque las referidas parcelas se encuentran hoy en las mismas condiciones urbanísticas, es decir, siguen estando situadas en suelo urbanizable programado que no cumple con los requisitos del suelo urbano, careciendo la infraestructura urbanística propia del suelo urbano. Consideramos que tampoco le es posible al Ayuntamiento el cumplimiento del contrato entregando otras cuatro parcelas con similares características a las permutadas, pues, ha quedado acreditado que durante varios años la Corporación ha tramitado expedientes a fin de cambiar de uso otras parcelas del Plan Parcial del P.G.O.U. del Municipio para poder cumplir con los actores, sin que le haya sido posible superar ciertos obstáculos administrativos de carácter urbanístico. Es por ello que, igualmente hemos de descartar la petición de los actores del cumplimiento del contrato por entrega de otras cuatro parcelas de semejantes características a las permutadas en el contrato.

Resultando imposible la inmediata entrega las cuatro parcelas permutadas u otras de semejantes características y declarado resuelto el contrato de permuta, también ha de descartarse la opción subsidiaria de la devolución a los actores de la finca entregada al Ayuntamiento de Albox, la finca registral nº NUM003 , del el Cerro de las Cruces, diputación de labores, del municipio de Albox, por cuanto actualmente el 100% de la propiedad ha sido trasmitida a un tercero, sin que se haya acreditado que hubieran adquirido de mala fe. Por todo lo anterior hemos de estimar la última de las opciones solicitadas por los actores en el suplico de la demanda y, de acuerdo con lo establecido en los art. 1295 y 1307 del C.C ., fijar la indemnización en 140.180,06 euros (23.324,00 pesetas), correspondiente al valor fijado por el Pleno del Ayuntamiento de Albox el 16 de noviembre de 2000 en el que se emite informe favorable a la permuta de las cuatro parcelas por la finca registral nº NUM003 de Albox, en el Cerro de las Cruces, de los actores.

SÉPTIMO .- Los demandantes piden, en el supuesto de estimar la resolución del contrato y se acuerde la entrega del equivalente económico, se condene al Ayuntamiento de Albox a abonar a los actores los daños y perjuicios sufridos, valorados en daño emergente, por todos los gastos que se generen de notaría y el registro de la propiedad por variación de los terrenos, lucro cesante, la cantidad de 43.200 euros, a 400 euros mensuales por ser privados de su uso, y el daño moral, 24.000 euros, a 6000 euros para cada uno de los hermanos Sara Pura Sabina Mario Patricia Virgilio . Si bien es cierto que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , la indemnización derivada del incumplimiento contractual conlleva la indemnización no sólo del daño realmente causado, sino también la indemnización por daños y perjuicios, en este caso en modo alguno puede ser atendido el planteamiento de la actora por cuanto que la indemnizaciones reclamadas no responden a un perjuicio real y efectivamente ocasionado que hubiera de ser objeto de compensación. De hecho, ese tipo de indemnización no se recoge en el contrato de permuta, ni tampoco se establece regla alguna para determinar los daños y perjuicios, en el caso de que se produjeran. Dispone el artículo 1.106 que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, pero el hecho de que se declare el incumplimiento contractual no necesariamente conlleva la indemnización de daños y perjuicios, porque ha de acreditarse su realidad y concretarse, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , 'como consecuencia de que nuestro sistema responde a una 'ratio' resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1.106 C.C .) y la extensión indemnizatoria ( art. 1.107 C.C .) y a la prueba de las consecuencias producidas'. La indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de los daños para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible. El resarcimiento de daños y perjuicios exige la correspondiente prueba de su realidad, correspondiendo a la parte actora probar que derivados del incumplimiento contractual se han causado las cantidades reclamadas en la demanda por daños y perjuicios. Respecto al daño emergente, la jurisprudencia exige que sea real y efectivo y respecto al lucro cesante sólo se admite con un criterio restrictivo, ha de probarse que se dejaron de obtener las ganancias, sin que, como sucede en este caso, estas sean dudosas o contingentes y fundadas sólo en esperanzas. En la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 el Tribunal Supremo declara que tanto 'el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna.

En Este caso se trata de restablecer la situación patrimonial de los actores, de modo que con la indemnización del valor del bien entregado se restablezca su patrimonio a idéntica condición y estado a la que tenia con anterioridad, con el interés legal de la cantidad reconocida desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 y concordantes del Código Civil , aplicando el interés procesal desde la fecha de la presente sentencia, al amparo de los previsto en el artículo 576,2 de la LEC .

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia al haberse estimado parcialmente la demanda (desestimada las cantidades pedidas por daños y perjuicios), ni sobre las costas de esta alzada por haber sido parcialmente estimado el recurso VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación Procesal de Dª Patricia y Dª. Pura , D. Mario , Dª Sabina Y Dª Sara , contra la Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 715/2010 del que deriva la presente alzada, en el sentido de desestimar la nulidad solicitada y estimar los motivos de fondo alegados, y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS referida resolución, y en su lugar debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por Dª Patricia y Dª. Pura , D. Mario , Dª Sabina Y Dª Sara contra el Ayuntamiento de Albox y, declarando la resolución de contrato público de permuta de fecha 26 de junio de 2.001 firmado entre las partes, condenamos al Ayuntamiento de Albox a estar y pasar por dicha resolución e indemnizar a los actores en la cantidad de 140.180,06 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la esta Sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera y segunda instancia Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.