Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 44/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00113/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 44/13

En OVIEDO, a veinticinco de Marzo de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 113/13

En el Rollo de apelación núm. 44/13dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 310/2012 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Celia , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA PILAR LOZA NO SANTOS y asistida por el Letrado DON JOSE MARIA GUERRA GARCIA ; y como parte apelada DON Ernesto , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE MARIA GUERRA GARCIA y asistido por el Letrado DON FRANCISCO JOSE FUENTE ALVAREZ; y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18 de Octubre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Ernesto contra Doña Celia , debo acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia dictada por este juzgado de fecha 25 de febrero de 2.010 en los siguientes extremos:

1º.- Se fija como régimen de visitas a favor de Don Ernesto sobre sus hijos Felicidad e Gines , en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el siguiente: los fines de semana alternos desde las 17 horas de los viernes a las 19 horas de los domingos, con pernocta y sin necesidad de presencia de la madre; los niños serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre o un familiar autorizado por éste.

2º.- Don Ernesto deberá abonar, como pensión de alimentos a favor de sus hijos Felicidad e Gines , la suma equivalente al veinticinco por ciento (25%) de los ingresos netos que por cualquier concepto perciba, más la mitad de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genera, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de los progenitores o con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 6-2-2013 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

'Primero.- Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.- En el presente caso, concurren en los documentos reseñados en los antecedentes de esta resolución las circunstancias previstas en el número 1º del artículo 270 antes citado, por lo que procede su admisión.

La admisión del/de los documento/s para surtir efectos probatorios en esta segunda instancia, no hace necesaria, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 464 de la L.E.C ., la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir los documentos que aporta la parte apelante , quedando unidos a las actuaciones.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-3-2013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandada, madre de los dos menores nacidos de la relación de pareja de hecho mantenida por las partes tras su divorcio, los pronunciamientos de la recurrida. Así en primer lugar el que establece en un 20% de los ingresos que pueda obtener el padre en un futuro, la contribución del mismo a las necesidades de alimentación de los dos hijos menores, dado que en la actualidad carece de trabajo y de ingreso alguno al no percibir prestación o subsidio de desempleo, negando por una parte que exista prueba en autos de esa absoluta carencia de ingresos así como en todo caso, invocando que pese a ello procede fijar para cada uno de los hijos, Felicidad e Gines , de 5 y 3 años de edad, respectivamente, una cantidad determinada fija mensual en concepto de ' mínimo vital' no inferior a 100€ mensuales. En segundo lugar en relación a las visitas, que la sentencia amplia a los fines de semana alternos con pernocta, lo que se solicita es que se mantenga el régimen anterior, fijado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de 25 de febrero de 2010 , que las limitaba a dos horas los viernes y sábados siempre en presencia de la madre, invocando en su fundamento que con el informe de la tutora de la hija adjuntado al recurso, debe reputarse acreditado que los niños cuando están con su padre tienen problemas de comportamiento, lo que a su juicio justifica no se amplíe el actualmente existente, además de invocar que al tener reconocidas igualmente visitas la abuela materna de los menores, dos horas en la tarde del primer domingo de cada mes, el régimen establecido supondría que ella solo podría disfrutar de la compañía de sus hijos un fin de semana completo al mes.

SEGUNDO.- Por lo que a los alimentos de los hijos se refiere, siendo cierto que la jurisprudencia del TS y la practica de los tribunales, interpretando el Art. 146 del CCivil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, ha precisado que esta obligación tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores, no lo es menos que esa doctrina ha de cohonestarse necesariamente en cada caso con el nivel de ingresos del obligado que cuando como aquí sucede, está acreditado en autos, - pues así resulta tanto del certificado del INEM adjuntado con la demanda como del historial de vida laboral del citado- que éste se encuentra en situación de desempleo, no subsidiado, careciendo por ello de cualquier tipo de ingresos, hace imposible fijar una concreta contribución del mismo a las necesidades de alimentación de sus hijos.

Es cierto que precisamente por esa carencia de ingresos la fijación de su contribución en un porcentaje supone en este momento en la practica que la misma sea inexistente, en definitiva, una efectiva suspensión que no extinción de esa obligación de alimentos, pero ello en este caso se justifica por el hecho de que siempre el padre ha trabajado por cuenta ajena, sin ingresos adicionales de otro tipo, por lo que con esa formula se evita la necesidad de instar una nueva demandada de modificación de medidas, en el momento en que el mismo se incorpore nuevamente al mercado de trabajo. En definitiva la improcedencia de fijar en este momento una cuantía determinada se justifica, por la imposibilidad acreditada de hacer frente a la misma por parte del padre que en la actualidad no se discute subsiste por la ayuda que le presta su hermana en cuyo domicilio reside.

TERCERO.- Por lo que al régimen de visitas se refiere, ha de tenerse en cuenta que este derecho de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales e incluso las existentes entre los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo mas normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos. Por ello es el propio legislador, quien en el art. 94 del Código Civil , solo autoriza a limitar o suspender tal derecho tal derecho cuando medie 'justa causa', que además concreta el segundo de los preceptos citados en la existencia de 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial', supuestos ambos que al no concurrir en autos llevan a mantener la ampliación fijada en la recurrida.

Ello es así porque no puede reputarse acreditado concurra en este caso circunstancia alguna que justifique el mantenimiento del limitado régimen establecido inicialmente, debido fundamentalmente a la corta edad que tenían los menores en el momento de suscribir el convenio regulador. En efecto, el informe de la tutora de la hija que en la actualidad tiene 5 años de edad, siempre por referencia de la madre, se limita a reflejar un cambio positivo en la adaptación de la misma a las actividades del centro escolar, a partir del curso académico 2011/12, así como que al parecer ello responde a una regularización del régimen e visitas, pero si se tiene en cuenta que en ese primer año de asistencia al centro, el padre solo tenia reconocido un régimen muy restringido que además era supervisado por la madre, no puede reputarse acreditado con el mismo que hubieran sido las visitas del padre las que provocaron en la niña en su primer año de escolarización problemas de comportamiento.

Siendo ello así, estando justificado el establecimiento del régimen normalizado de estancia de los menor con su padre debido al hecho de que por su actual edad, a diferencia de lo que ocurría en la fecha en que aprobó el convenio regulador, no existe problema alguno para que las mismas alcancen a la pernocta durante los fines de semana, debe mantenerse el fijado en la recurrida, toda vez que la interferencia que en el mismo puede tener las visitas reconocidas a la abuela materna, afectan por igual a ambos progenitores.

CUARTO.- Pese al rechazo del recurso no se hace imposición de costas, dada la naturaleza de orden público, ajena al poder dispositivo de las partes, que ha constituido el objeto del mismo, lo que justifica su exclusión.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Celia contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 310/12 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.