Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 623/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00113/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 623/12

Autos nº 621/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 113/2013

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDª Estela , representada por el Procurador de los Tribunales Don Frederic Ruiz Galmés y asistida de la Letrada Doña Francisca Pueyo Nadal, y como parte demandada- apelanteD. Jose Ramón , y en su representación en esta alzada la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Vidal Ferrer, y en su defensa el Letrado D. Antonio Beltrán Ballester, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma en fecha 27 de abril de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 621/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que, estimando sustancialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Frederic Ruiz Galmés, en la acreditada representación de Doña Estela , contra Don Jose Ramón , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes en fecha 27.02.93, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Primero.- La definitiva revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y la disolución del régimen económico del matrimonio.

Segundo.- Atribuir a Doña Estela la guarda y custodia de la hija menor de edad habida de su relación con el demandado, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

Tercero.- Atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Palma, así como el ajuar doméstico de la misma, a los hijos comunes y a su madre, Doña Estela , por ser la progenitora bajo cuya custodia queda la menor; pudiendo el demandado, si no lo hubiera verificado ya, retirar de la vivienda sus enseres y efectos personales.

Cuarto.- En cuanto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con el padre, se establece el de libertad de criterio de la propia menor, quedando a su elección el modo de realizarlo, atendida su edad y grado de madurez.

Quinto.- Fijar, en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes la cantidad de 250 euros mensuales (125 euros por cada uno de ellos). Dicha cantidad se revalorizará anualmente conforme al IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya, con efectos del día 1 de enero de cada año, y deberá ingresarla el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

Ambos progenitores contribuirán por iguales partes al pago de los gastos extraordinarios de la menor (tales como gastos sanitarios, de hospitalización, dentista, farmacéuticos, intervenciones quirúrgicas etc. no cubiertos por la Seguridad Social, libros escolares y uniformes si los hubiere), previo acuerdo sobre los mismos y, en su defecto, decisión judicial aprobándolos.

Sexto.- Ambos litigantes abonarán al 50 % el importe de las cuotas correspondientes al crédito hipotecario que grava la vivienda familiar.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal del demandado, Sr. Jose Ramón , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERO.- Se impugna eL primer párrafo del pronunciamiento quinto deL falto de La indicada sentencia, en el que se establece lo siguiente:

Fijar en concepto de pensión de alimentos a favor de Los hijos comunes La cantidad de 250,00 euros mensuales (125,00 euros por cada uno de ellos), dicha cantidad se revalorizara anualmente conforme al I.P.C. fijado por eL INE u Organismo que le sustituya, con efectos del día 1 de enero de cada año, y deberá ingresarla el demandado dentro de Los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe La madre.'

Sobre eL referido extremo debemos indicar que en estos momentos y como quedo perfectamente acreditado en eL acto del juicio oral, el señor Jose Ramón , a diferencia de La señora Estela que esta trabajando y que dispone de una vivienda en propiedad, esta inscrito en eL SOIB como demandante de empleo, percibiendo, como se nos indica la Sentencia dictada por el Juzgador 'a quo', la suma de 426,00 euros mensuales, en concepto de prestación por desempleo, si bien el 27 de agosto de 212 le finalizara la misma, por Lo que a partir de aquella fecha no percibirá suma alguna y teniendo en cuenta que tiene 46 años de edad Le será difícil eL poder conseguir un empleo, debiendo significar igualmente, como hemos indicado anteriormente de que no dispone de vivienda en propiedad como La señora Estela .

Además eL señor Jose Ramón esta abonando al Juzgado de lo Penal n° 8, una multa por un importe total de 3216,00 euros, satisfaciendo La suma de 180,00 euros mensuales hasta el total pago de la misma.

Así pues en base a todo lo anteriormente expuesto eL señor Jose Ramón en estos momentos no tiene capacidad económica suficiente para poder abonar La pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, si bien en el momento que consiga un empleo y tenga posibilidades económicas abonará la cantidad que le corresponda, al objeto de ayudar a La señora Estela a cubrir parte de los gastos y necesidades de sus hijos, debiéndose acordar en estos momentos la suspensión del pago de la referida pensión a satisfacer por el señor Jose Ramón a favor de sus dos hijos hasta que aquel mejore en su fortuna y pase a obtener unos ingresos estables.

Igualmente se impugna del párrafo segundo del, pronunciamiento quinto La consideración de gastos extraordinarios de Los Libros escolares y de Los uniformes si Los hubiere, ya que tanto Los Libros como Los uniformes están incluidos dentro de La pensión de alimentos, a tenor de Lo preceptuado en eL articulo 142 deL Código Civil , aL indicamos el mismo textualmente que 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad...'.

Por eLLo solo tendrán La consideración de extraordinarios Los gastos imprevisibles y no de Los que se pueda tener constancia de que se puedan producir en un momento determinado. Mi en cuanto a los libros escolares es evidente que se deberán adquirir cada año por lo que dicho gasto es previsible y por Lo que se refiere a los uniformes, si Los hubiere, también seria previsible su compra, por Lo que ambos gastos no tienen cabida dentro de Los extraordinarios aL ser ordinarios y previsibles, a diferencia de Los extraordinarios que, como hemos indicado anteriormente, son imprevisibles.

TERCERO.- Finalmente pasamos a impugnar eL pronunciamiento sexto deL fallo de La referida sentencia, en eL que se nos indica que 'Ambos litigantes abonaran aL 50% eL importe de Las cuotas correspondientes al crédito hipotecario que grava La vivienda familiar.'.

Debemos indicar que no estamos de acuerdo de que el señor Jose Ramón tenga que abonar el 50% deL importe de Las cuotas de La escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria solicitado a LA CAIXA por importe de 150.000,00 euros, acompañado junto con La demanda como documento n° 7, basándonos para ello en Las siguientes consideraciones:

- La vivienda familiar a que se refiere el Juzgador' a quo ', sita en Palma, DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 , es propiedad exclusiva de La señora Estela , no teniendo mi mandante participación alguna sobre La misma, como es de ver en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria antes referida, cuando se hace referencia a La misma, así como en la nota simple informativa de fecha 11 de julio de 2012 que se acompaña.

- Debemos significar que eL mismo día en que La señora Estela adquirió la vivienda de su propiedad, sita en La DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 , de Palma, concretamente el día 10 de abril de 2008, otorgándose La correspondiente escritura publica de compraventa a su favor ante eL Notario de Palma, don Alberto Ramón Herran Navasa, se otorgo igualmente ante el mismo Notario La referida escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria que gravaba la referida vivienda, por importe de 150.000,00 euros, utilizándose dicho crédito para adquirir la señora Estela La indicada vivienda, como es de ver en la información, de fecha 11 de julio de 2012, emitida por don Norberto , Director de La Oficina 0204 Es Forti de Caixabank que se acompaña.

Es evidente pues que si el referido crédito se solicito para adquirir la señora Estela La susodicha vivienda, debe ser aquella la que debe hacerse cargo íntegramente de la amortización del mismo, abonando mensualmente Las cuotas correspondientes, hasta su total cancelación, al ser propietaria exclusiva de La misma, debiendo ser igualmente quien abone íntegramente los gastos de cancelación deL mismo.

Finalmente indicar que eL beneficio del referido crédito con garantía hipotecaria ha repercutido únicamente en la señora Estela , ya que con el mismo adquirió una vivienda que figura a su nombre, siendo de su exclusiva propiedad, por Lo que seria injusto que se Le hiciera abonar a mi mandante el 50% de un crédito del que no ha dispuesto en absoluto en beneficio propio, siendo La única beneficiada deL mismo la señora Estela como ha quedado perfectamente acreditado con La referida escritura acompañada de adverso y la documentación que se acompaña por esta representación.

Por Lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Los de Palma , en cuanto a los pronunciamientos impugnados, dictando otra en la que se acuerde:

a) La suspensión del pago de la pensión de alimentos, fijada en la Sentencia de divorcio, de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1, de los de Palma , a satisfacer por don Jose Ramón a favor de sus dos hijos, hasta que aquel mejore en su fortuna y pase a obtener unos ingresos estables.

b) Que no tienen la consideración de gastos extraordinarios los libros escolares ni los uniformes si los hubiere, y

c) Que las cuotas correspondientes a la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria, solicitado a LA CAIXA, sean satisfechas íntegramente por doña Estela hasta su total cancelación, haciendo frente igualmente a los gastos de cancelación del mismo, al haberse utilizado íntegramente el referido crédito para la compra por parte de la señora Estela de la vivienda que fue hogar conyugal, siendo la misma de su exclusiva propiedad y figurando en el Registro de la Propiedad como única titular de la misma.

d) Mantener el resto de pronunciamientos de la sentencia, de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1, de los de Palma .

Y todo ello con expresa imposición de costas a doña Estela .

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en: ' Documento n° 1.- Certificado emitido por el SOIB, de fecha 17 de julio de 2.012, en el que se nos indica textualmente que don Jose Ramón 'MANTIENE SU INSCRIPCIÓN COMO DESEMPLEADO DESDE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2011.'. Documento n° 2.- Certificación, de fecha 10 de julio de 2012, emitida por la Directora Provincial, del Servicio Publico de Empleo Estatal, en la que se certifica que don Jose Ramón tiene reconocida una prestación por desempleo, desde el 28/09/2011 al 27/08/2012, por importe de 426,00 euros mensuales y Resolución, de fecha 26 de octubre de 2.011, emitida por el Director Provincial, del Servicio Publico de Empleo Estatal, en la que se le reconoció a don Jose Ramón una prestación por desempleo desde el 28/09/2011 al 27/08/2012, por importe de 426,00 euros mensuales, a razón de una cuota diaria de 14,20 euros. Documento n° 3.- Resguardos de los ingresos realizados por el señor Jose Ramón al Juzgado de lo Penal n° 8, de los de Palma, correspondientes a las mensualidades de junio y julio de 2012, por importe cada una de ellas de 180,00 euros, así como parte de la resolución dictada por el referido Juzgado, en donde se indica la multa a satisfacer por el señor Jose Ramón . Documento n° 4.- Nota simple informativa, de fecha 11 de julio de 2012, emitida por el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca n° 11, en el que se nos indica que la titularidad del 100% de la vivienda sita en Palma, DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 , pertenece doña Estela , es decir, que aquella es propietaria exclusiva de la misma. Documento n° 5.- Información, de fecha 11 de julio de 2012, emitida por don Norberto , Director de la Oficina 0204 Es Forti de Caixabank, en La que se nos dice 'Que el préstamo hipotecario n° NUM002 , firmado el 10 de abril de 2008, para compra de vivienda por importe de 150.000 euros de capital inicial, fue firmado por los titulares Estela NIF .../... y Jose Ramón NIF .../..., figurando como avaladora Dña. Begoña NIF .../...' . Siendo dicha prueba admitida por auto obrante al rollo de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando la causa conclusa para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Estela , ejercitaba acción contra Don Jose Ramón sobre divorcio con relación al matrimonio celebrado en Hellín (Alicante) el día 27 de febrero de 1993, del cual nacieron y viven actualmente dos hijos: D. Epifanio , nacido el NUM003 .93, actualmente mayor de edad, y Estibaliz , nacida el NUM004 .95, actualmente menor de edad; hallándose los litigantes separados judicialmente por sentencia de fecha 21.7.97 que aprobó la propuesta de Convenio regulador suscrito por ellos el 24.5.97, mediante el cual fijaron las medidas definitivas por las que habían de regirse, de acuerdo con lo previsto en los artículos 90 y concordantes del Código Civil ; si bien reanudaron posteriormente la convivencia (no constando su reconciliación por resolución judicial), habiéndose dictado en fecha 3.5.10 auto de alejamiento en procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma (diligencias previas 1100/10). Por todo lo cual se solicitaba que se dictase sentencia de divorcio con adopción de las medidas correspondientes.

Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, fue declarado en situación procesal de rebeldía conforme a lo previsto en el artículo 496 LEC ; asimismo, se emplazó al Ministerio Fiscal, quien se remitió al resultado de la prueba. Al acto de la vista asistieron las partes personadas y, asimismo, compareció personalmente el demandado, y, tras la práctica de la prueba, recayó sentencia en primera instancia en la que, tras decretar el divorcio con revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y la disolución del régimen económico del matrimonio, estableció, en cuanto a las medidas, las que ya han sido transcritas en el Antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por la revocación del pronunciamiento contenido en el Fallo de la sentencia de instancia en el que se fija, en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, la cantidad de 250,00 euros mensuales actualizables (es decir, a razón de 125,00 euros para cada uno de los hijos); y ello sobre la base de que, en la consideración de la parte apelante, a diferencia de la señora Estela que está trabajando y que dispone de una vivienda en propiedad, aquél está inscrito en el SOIB como demandante de empleo, percibiendo la suma de 426,00 euros mensuales en concepto de prestación por desempleo, si bien el 27 de agosto de 2012 le finalizará la misma, y que, teniendo en cuenta que tiene 46 años de edad, le será difícil poder conseguir un empleo; careciendo, además, de vivienda y teniendo otros gastos. Por lo que pide la suspensión del pago de la pensión de alimentos; y, asimismo, solicita un pronunciamiento en el que se diga que no tienen la consideración de gastos extraordinarios los libros escolares ni los uniformes, si los hubiere, frente al pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, que los incorpora dentro de dicho concepto, pese a tratarse estos de alimentos a tenor de lo preceptuado en el articulo 142 del Código Civil , que establece: ' Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad...'.

Al respecto, la parte apelada sostuvo que: '..., si bien es cierto que la Señora Estela trabaja en la actualidad, hay que tener en cuenta la relación de gastos con los que cuenta la misma, tal y como ya se acreditó en el acto de la vista oral, teniendo que ser ayudada económicamente por su madre la Sra. Estela no ha rehecho su vida, al contrario del Sr. Epifanio . Aunque el Sr. Epifanio pretenda demostrar una precariedad inexistente, en el acto de la vista oral, reconoció trabajar realizando 'chapuzas' es decir, trabajos sin declarar, a parte de cobrar la ayuda familiar de 426€. Del mismo modo, reconoció haber rehecho su vida sentimental y convivir con una nueva pareja en el domicilio de esta, todo lo cual supone una mejora en su vida personal y económica al no tener que sufragar ningún gasto. .../...no consta acreditado que el Sr. Epifanio se encuentre incapacitado para seguir trabajando y no resulta creíble que pueda trabajar unas pocas horas para obtener algo de dinero para si, pero que no pueda trabajar más para ganar mas dinero con el que ayudar económicamente a sus hijos .'.

Antes de resolver la cuestión suscitada en apelación, procede recordar lo que, respecto de los alimentos, estableció la sentencia de primera instancia: ' ...por lo que se refiere a la situación económica del demandado, que ha de ser examinada en razón a los parámetros que establece la ley en orden a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, ha quedado acreditado que el padre se halla en situación de desempleo y percibe mensualmente la cantidad de 426 euros; sin que, por lo demás, se haya demostrado que perciba cantidades por trabajos esporádicos, pues más allá de la afirmación de la actora y la negación del demandado, nada se ha aportado que permita concluir que en efecto percibe ingresos por tal concepto. En consecuencia, y se estima adecuado fijar la pensión alimenticia para ambos hijos en la suma de 250 euros (125 euros por cada uno), ya que si bien sólo Estibaliz es menor de edad, la documental aportada acredita que su hermano Epifanio carece de trabajo remunerado y sigue dependiendo económicamente de sus padres, viviendo con la madre y con la menor en el domicilio familiar; estimándose, por lo demás, que la cantidad referida se aproxima a la que nuestra Ilma. Audiencia Provincial viene entendiendo como mínima para garantizar los auxilios indispensables para la vida (alimento, educación, vestido y salud).'.

En dicho marco de debate la Sala considera que, ciertamente, hallándose el demandado-apelante en edad de trabajar, sin presentar ninguna incapacidad física o psíquica que le inhabilite para tal fin, y pese a no haber admitido éste en el interrogatorio (en contra de lo que afirma la defensa de la parte apelada) que haga actualmente chapuzaso que no tenga gastos, no cabe atender a la petición de suspensión de los alimentos de sus hijos al no admitir tampoco suspensiones la necesidad que estos tienen de alimentarse. Y, menos aún cabrá hablar de suspensiones en tal devengo de la obligación alimenticia a la vista de las condiciones personales del deudor, antes referidas. En dicho sentido, debe tenerse presente que, como se ha venido manifestado por la Sala en plurales ocasiones conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que debe ser interpretado teniendo en cuenta que nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha señalado anteriormente esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina necesariamente su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala no puede, no ya suspender -como pretende la parte apelante- la pensión de alimentos impuestas en la suma de 125 euros mensuales por hijo, sino que ni siquiera cabe su rebaja al ser una cuantía que no alcanza la tradicionalmente considerada como alimentos mínimos, la cual, si bien, obviamente, oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en cada caso concreto, se suele situar alrededor de los 150.-€ mensuales actualizables, por cada uno de los hijos.

TERCERO.-Igualmente se apela, respecto del párrafo segundo del pronunciamiento quinto del Fallo de la sentencia de instancia, la consideración, como gastos extraordinarios, de los libros escolares y de los uniformes si los hubiere; ya que, en la consideración apelatoria, tanto los libros como los uniformes están incluidos dentro de la pensión de alimentos, a tenor de lo preceptuado en el articulo 142 del Código Civil , al indicamos el mismo, textualmente, que: ' Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.'.

En dicho punto, la Sala debe conceder la razón a la parte apelante habida cuenta de que, ciertamente, tal y como ha venido sosteniendo este Tribunal en sentencias como la fecha 19.5.09, Rollo nº 3/09 , los gastos generales y previsibles de la enseñanza, comúnmente denominados gastos de ' enseñanza reglada', tales como los de matrícula, libros, cuota mensual, transporte o comedor, están dentro del concepto de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil ; concretamente en el capítulo de ' educación e instrucción del alimentista', lo que obliga a excluirlos de los gastos extraordinarios. Pudiéndose añadir a estos los uniformes escolares, al presentar razón común con lo antedicho en orden a entender que, por previsibles y periódicos, a la par que por pertenecer a los gastos de ' vestido' del art. 142, no son susceptibles de ser considerados gastos extraordinarios.

En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto, señalado con la letra 'b' en el suplico, al considerar la Sala que no tienen la consideración de gastos extraordinarios los libros escolares ni los uniformes, si los hubiere, y, por lo tanto, se entienden incluidos dentro de los gastos generales de alimentos.

CUARTO.-Finalmente, se ataca en el recurso el pronunciamiento sexto del Fallo de la sentencia de instancia, en el que se establece que: ' Ambos litigantes abonaran al 50% eL importe de las cuotas correspondientes al crédito hipotecario que grava la vivienda familiar.'. Mostrando la defensa de la parte apelante su desacuerdo con que su cliente, el Sr. Epifanio , tenga que abonar el 50% del importe de las cuotas de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria solicitado a LA CAIXA por importe de 150.000,00 euros, acompañado junto con la demanda como documento n° 7, habida cuenta de que la vivienda familiar a que se refiere el Juzgador ' a quo', sita en Palma, DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 , es propiedad exclusiva de la Sra. Estela ; por lo que solicita que se acuerde que las cuotas correspondientes a la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria, solicitado a LA CAIXA, sean satisfechas íntegramente por Dª Estela hasta su total cancelación, haciendo ésta frente, igualmente, a los gastos de cancelación del mismo al haberse utilizado íntegramente el referido crédito para la compra por parte de la Sra. Estela de la vivienda que fue hogar conyugal, siendo la misma de su exclusiva propiedad y figurando en el Registro de la Propiedad como única titular. Al respecto, la parte apelada sostiene que el apelante no puede ir en contra de sus propios actos, pues firmó el contrato del que derivan tales pagos por mitades.

Al respecto, aprecia la Sala que la parte apelante no cuestiona el hecho de que del contrato de préstamo hipotecario del que se deriva dicha obligación de pago, haya sido suscrito por el propio Sr. Epifanio , además de por la contraparte; ni cuestiona tampoco que la obligación, impuesta en la sentencia y relativa al pago por mitades de las cuotas correspondientes a la hipoteca, en efecto se derive formalmente del propio contrato por él suscrito. De modo que lo que se pretende por la parte apelante es una declaración judicial liberándole del pago de una obligación contraída con el prestamista hipotecario, ajeno al litigio. Cuestión ésta que sobrepasa los límites del presente pleito, situado en el ámbito del llamado Derecho de familia, en el que no cabe hacer pronunciamientos que excedan del marco comprendido en el art. 91 del Código Civil ; como lo excedería el pronunciamiento ahora pretendido, en que se dejaría sin efecto una obligación privada contraída por el deudor-apelante con relación a un tercero ajeno al pleito. De hecho, y tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1659/2011, de fecha 28/3/2011 , Ponente: Sra. Roca Trías, la cual formula doctrina, se considera que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil . Por lo tanto, debe desestimarse el recurso en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Jose Ramón , y en su representación en esta alzada la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Vidal Ferrer, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma en fecha 27 de abril de 2012 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 621/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTEel pronunciamiento contenido en el punto quinto, párrafo segundo, del Fallo de la sentencia de instancia, ACORDANDOque dicho párrafo segundo quede redactado como sigue:

§ Ambos progenitores contribuirán por iguales partes al pago de los gastos extraordinarios de la menor (tales como gastos sanitarios, de hospitalización, dentista, farmacéuticos, intervenciones quirúrgicas etc. no cubiertos por la Seguridad Social), previo acuerdo sobre los mismos y, en su defecto, decisión judicial aprobándolos.

2) CONFIRMARel resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.