Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 369/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00113/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0012633

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2012

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000629 /2010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 113

En Burgos, a cuatro de abril de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 369/2012,dimanante de Incidente Concursal número 629/2010, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 , sobre acción de reintegración, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE SEYMED, SLU, don Pedro Arregui Alonso; y, como demandados-apelantes, AUTOVIA DEL ARLANZON, S.A. Y 'VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A, (antes SUFI), representadas por la Procuradora doña Lucia Ezequiela Ruiz Antolín y defendidas por la Letrada doña María Paz Franganillo Sánchez; demandada apelada, la mercantil SEYMED, S.L.U., representada por el Procurador don David Nuño Calvo y defendida por el Letrado don Pablo Hernando Lara. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de la Mercantil 'SEYMED S.L.U.'debo acordar y acuerdo la rescisión del contrato de fecha 26 de julio de 2.010, de cesión de crédito, en todas las cláusulas que afectan a la Mercantil Concursada, teniéndose por no cedido el crédito (derecho de cobro) que SEYMED detenta frente a AUTOVIA DEL ARLANZÓN, S.A., debiendo reconocer y reconozco a la primera como única titular del crédito frente a la segunda, debiendo ordenar y ordeno la realización de cuantos actos y formalidades fueran precisos a efectos de que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos y especialmente debo requerir y requiero a la Sociedad 'AUTOVIA DEL ARLANZON, S.A.', para que proceda al ingreso de la cantidad de 41.750,25 Euros, en la cuenta del Concurso como pago del crédito que ostenta SEYMED, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandados, Autovía del Arlanzón, S.A., y Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. (antes Sufi), se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciocho de diciembre de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Por la administración concursal de SEYMED SLU se ejercita acción rescisión concursal (acción de reintegración) en virtud del artículo 71 de la LC contra la entidad concursada SEYMED SLU, AUTOVIA DEL ARLANZÓN SA y SUFI SA.

Tiene por objeto la acción de rescisión el crédito que SEYMED SL tenia contra sociedad Autovía del Arlanzón por importe de 41.740,25 € y que en la estipulación 1.b del contrato de fecha 26 de mayo de 2010, se cedió a favor de la mercantil SUFI SA (actualmente, Valoriza Servicios Medioambientales SA).

La sentencia de instancia estima la demanda y acuerda la rescisión del contrato en todas las cláusulas que afecten a SEYMED SLU, teniendo por no cedido el derecho de crédito que tenia frente a Autovia del Arlanzón SA y ordenando se proceda por Autovia del Arlanzón al ingreso de la cantidad de 41.750,25 €, en la cuenta del concurso, como pago del crédito que ostenta SEYMED SLU.

Contra dicha sentencia formulan recurso de apelación las demandadas Autovia del Arlanzón SA y SUFI SA.

Segundo .- Como en el contrato de cesión de créditos de fecha 26 de mayo de 2010 intervinieron como cedentes (SEYMED SLU y TEBYCON SA) y como cesionaria (SUFI SA), conforme al artículo 72.1 de la LC , la parte recurrente, como ya hiciera al contestar a la demanda, entiende que la mercantil TEBYCON SA debe ser traída al proceso como parte demandada. Y alega que concurre un motivo de nulidad , conforme al artículo 225.3 de la LEC , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal de admisión de la demanda incidental interpuesta de contrario, pues se ha ocasionado indefensión no solo a Autovia del Arlanzón ( por cuanto va a abonar el crédito en dos ocasiones) sino también a Tebycon (que es la beneficiada por el negocio que se rescinde).

En el documento en el que se plasmó el 'contrato de cesión de créditos' de 26 de mayo de 2010 se recogen varias cesiones de créditos realizadas por varias sociedades vinculadas entre si, de un lado el Grupo Tebycon (Tebycon y SEYMED) y de otro el Grupo Sacyr Vallehermoso (SUFI, Autovía del Arlanzón y otras). Los cedentes son TEBYCON y SEYMED y cesionaria SUFI. TEBYCON tenía un crédito frente a Autovia del Arlanzón por importe de 80.357 € y frente a UTE SACYR-CARVOSA por importe de 176.499 y SEYMED SL era acreedora de Autovia del Arlanzón por importe de 41.740 €. Las cedentes transmiten el crédito total por importe de 298.597,30 € a la cesionaria SUFI. A su vez TEBYCON tenía una deuda pendiente, con SUFI por importe de 96.359 € y con UTE ABAJAS ( Sufi-Tebycon) por importe de 110.799 €, en total 207.158,50 €. Y acuerdan compensar la totalidad de los créditos de las cedentes con el pendiente de cobro por la cesionaria en la forma que se especifica en el documento y que SUFI ingrese en la cuenta bancaria de TEBYCON la suma de 91.438 €.

La Excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado a juicio a TEBYCON debe desestimarse. La Administración concursal ejercita una acción de rescisión concursal del artículo 71 de la LC que tiene por objeto la cesión del crédito que recoge la estipulación 1.b del contrato de cesión de créditos, es decir, el acto por el que SEYMED cede a SUFI el crédito que tiene frente Autovia del Arlanzón , no el resto de cesiones que afectan a otras sociedades distintas de la concursada (TEBYCON, UTE Circunvalación de Burgos SACYR -CAVOSA) y respecto de los cuales la administración concursal no está legitimada para rescindirlos. La mercantil TEBYCON es parte en otra cesión de créditos y en la posterior compensación con SUFI, pero no en la cesión que es objeto del presente juicio.

Tercero .- Otro punto del recurso, estrechamente relacionado con el anterior , es el relativo a que la rescisión afecte a todo el contrato de cesión, pues según la recurrente la rescisión parcial solicitada por la administración concursal y estimada por la sentencia apelada supone un enriquecimiento injusto de TEBYCON, además de la inseguridad jurídica que ocasiona al trafico mercantil . Añade que la rescisión parcial únicamente perjudica Autovia del Arlanzón ya que SEYMED cobra por duplicado el crédito que en su día ostentaba contra Autovia del Arlanzón, uno mediante la cesión y compensación acordada que le supuso a TEBYCON el ingreso de 91.348, 80 € y otra por la rescisión acordada en la sentencia recurrida. En definitiva, señala la recurrente, que no puede decirse que se trató de un negocio gratuito o que tuvo por objeto perjudicar a unos acreedores en beneficio de otros, cuando lo cierto es que la única beneficiada fue TEBYCON, empresa del mismo grupo empresarial que la concursada , que pago sus deudas y recibió liquidez sin tener que realizar gestión alguna cobro y siendo, de una forma indirecta también beneficiada SEYMED.

Sin embargo, SEYMED antes de firmar el contrato de cesión detentaba un derecho de crédito contra Autovia del Arlanzón SA por importe de 41.740,25 € y tras la firma del contrato carece de dicho derecho de crédito por habérselo cedido a SUFI, sin recibir nada a cambio en su patrimonio ya que no se la tiene en cuenta en la compensación posterior. Como acertadamente sostiene la administración concursal de SEYMED, estamos ante una transmisión a titulo gratuito de un derecho de crédito ( artículo 71.2 de la LC ), operación que si bien ha podido beneficiar a TEBYCON u otra sociedad, es lo cierto que ha perjudicado a la masa de acreedores de la entidad concursada SEYMED, de modo que el importe del crédito que debería ingresar en la masa activa para satisfacer los créditos que integran la masa pasiva de la concursada, en virtud del contrato de cesión de créditos desaparece de dicha masa en beneficio de un tercero, TEBYCON , siendo en el concurso de ésta donde la recurrente puede hacer valer sus derechos como perjudicada mediante el oportuno incidente concursal.

Así encuadrada la cesión de SEYMED a SUFI del derecho de crédito que ostentaba frente a Autovia del Arlanzón, en el supuesto contemplado en el artículo 71.2 de la LC , el perjuicio patrimonial se admite sin prueba en contrario.

La referencia que se hace en el Fundamento Sexto de la sentencia al supuesto previsto en el artículo 71.2 de la LC ,esto es, que se trate de un pago o acto de extinción de obligación cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso, entendemos es un mero error material de trascripción en la redacción de la sentencia que ninguna trascendencia tiene por cuanto el juzgador de instancia aborda el asunto desde la perspectiva planteada que es el del supuesto de acto de disposición a titulo gratuito.

Rechazamos, pues, la tesis del recurrente en el sentido de que no concurre perjuicio porque entiende que el derecho de crédito que SEYMED ostentaba, antes de la firma del contrato de cesión, le ha sido abonado mediante compensación y abono de la diferencia a una empresa de su mismo grupo empresarial.

En realidad, la cesión del crédito de SEYMED a favor de SUFI ha operado sin contraprestación económica alguna y sí le ha supuesto un sacrificio patrimonial dado que la masa activa se ha visto disminuida por la salida de un derecho de cobro, pero no se ha visto aumentada en un valor económico semejante, por lo tanto hay un perjuicio económico evidente para la masa y por ende para los acreedores del concurso de SEYMED.

Cuarto .- Por ultimo, la recurrente considera que la cesión y compensación de créditos por deudas ( entendida en el contexto de grupo de empresas ) es una operación ordinaria o corriente propia de la actividad empresarial - supone una forma valida y legal de pago al contemplarse como suficiente para la extinción de obligaciones en el código civil - , es una operación ineludible - supuso el cobro de unos créditos , sin realizar gestiones de cobro, procurando liquidez a la empresa- y no implica un perjuicio patrimonial tanto en su activo fijo como e n su activo circulante.

El artículo 75.1 de la LC dispone que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1. Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales. ( STS de 26.10.2012 )

Tratándose de una cesión de un crédito ya existente, no puede entenderse como operación habitual de la sociedad, ni está recogido en su objeto social que es la construcción de obras publicas, viviendas o construcciones, promoción, construcción y trafico de urbanizaciones, edificios, construcciones y demás bienes inmuebles, entre otros fines. Además la jurisprudencia ha establecido que la interpretación de que es un acto ordinario realizado en circunstancias normales debe realizarse de una manera restrictiva ya que una interpretación amplia del precepto llevaría a la imposibilidad de retroacción de las operaciones (entre otras SAP Valladolid de 7 de mayo de 2009 y Juzgado Mercantil Madrid nº 5 de 7.10.2010 ).

Tampoco se trata de un acto realizado en condiciones normales ya que el momento de realizarse es apenas unos meses antes de la presentación del concurso, por lo tanto el deudor realiza la cesión del crédito ante una situación de insolvencia inminente. La jurisprudencia determina que las condiciones normales no se dan cuando la empresa comienza su eventual insolvencia ( SAP Cáceres 22.1.2013 , SAP Pontevedra 8.3.2012 y Mercantil nº 1 de Málaga de 8.6.2006 ). La cesión del crédito no solo no soluciona el problema de la insolvencia sino que aumenta al ceder un derecho de cobro y, por lo tanto disminuir la masa activa.

En consecuencia, por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

Quinto. - La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del recurso a la parte apelante (398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Lucia Ezequiela Ruiz Antolín, en nombre y representación de Autovia del Arlanzón, S.A., y Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. (antes SUFI, S.A.), contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos en el incidente concursal de rescisión num., 629/2010 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.