Sentencia Civil Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 899/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00113/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 899/12 Asunto: ORDINARIO 400/11 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.113 En Pontevedra a uno de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 400/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 899/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Rogelio , representado por el Procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. GUILLERMO LARIÑO NO YA, y como parte apelado-demandado: BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JESÚS ÁNGEL DEL RÍO VARELA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 19 julio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Rogelio condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.341,12 euros, sin hacer expresa imposición de costas.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rogelio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Rogelio se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 400/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad que acogió parcialmente la acción de repetición contra el Banco de Santander por él formulada, respecto de los intereses que indebidamente fueron cobrados por la misma en el cumplimiento de un contrato de préstamo. Aduce a su favor que debieron reconocérsele los intereses procesales del art. 576 de la LEC así como los moratorios del art. 1108 y 1100 del C.Civil . Asimismo cuestiona y denuncia error en la valoración de la prueba fundándose en que debió acogerse el informe del perito judicial como más acorde con lo debido habida cuenta de los defectos en los que incurre el de la parte demandada.

A dicha pretensión se opone el Banco de Santander SA aduciendo que los intereses que se reclaman están sujetos a rogación y por tanto, como no se han solicitado en la demanda, no ha lugar a su concesión salvo incongruencia extrapetita de la resolución que los concede. Asimismo el informe de su perito, cual se razona en la instancia es el más acertado toda vez que ya el judicial ha reconocido en el acto de la vista que su dictamen tenía errores.

SEGUNDO.- De la condena al abono de intereses.- Solicita el apelante el complemento de la sentencia por lo que respecta a la condena del abono de intereses previstos en el art. 576 de la LEC , que la de instancia, a su juicio ha omitido indebidamente.

Dicho pedimento no debe ser acogido toda vez que los intereses procesales previstos en dicha norma se imponen por ministerio de la ley y no precisan ser declarados para que se deban, luego, no procede complemento alguno ni cabe entender ninguna omisión en la resolución a quo.

Por lo que respecta a los intereses moratorios del art. 1108 y 1100 del C. Civil , y como ya hemos sostenido en anteriores resoluciones, están sometidos al principio de rogación, y es así que la demanda presentada por el apelante guardó absoluto silencio al respecto. Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, como establecen las sentencias números 988/1996, de 18 de noviembre , 274/2002, 21 de marzo y 741/ 2008, de 18 de julio , entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba pericial.- Denuncia en este caso el apelante que la juzgadora a quo yerra en la valoración de la prueba pericial puesto que debió atenderse a la informe del perito judicial en vez del de parte, respecto de la forma de computar los cobros indebidos de intereses por el banco, en cuanto a la forma de computar las comisiones y en cuanto a la aplicación del interés compuesto.

No comparte este Tribunal tales apreciaciones, sino que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del T.S. en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( ss. 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano ( ss. 25-4-86 , 9-2-87 y 19- 12-90), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

Por último, es interesante destacar en este punto de la eficacia de la prueba pericial la doctrina que sienta la S.T.S. 11-5-81 al indicar que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones como conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

Es así que la juzgadora a quo, con buen criterio desechó en primer lugar la reclamación en más de 24.377,74 euros que formuló la parte actora apelante porque no se fundaba en ningún cálculo o liquidación sólida sino, permítasenos la expresión 'en sus propias cuentas'; en segundo lugar, argumentó que el informe del perito judicial estaba basado en errores, que ello fue reconocido en la vista y que además no supo dar explicación clara respecto de la forma de calcular los intereses, sin justificar la forma heterogénea de su cálculo, no tiene en cuenta dos devoluciones realizadas por el Banco y que se desprenden de su propia documentación bancaria. Ello le sirvió para acoger el dictamen del Sr. Carmelo que consideró no desvirtuado, argumentando asímismo en criterio que comparte plenamente este tribunal que la prueba pericial judicial no tiene otra garantía más que la imparcialidad de quien la elabora, pero ello no implica razonablemente ni el acierto en sus conclusiones ni que el perito de parte incurra en parcialidad necesariamente en la elaboración del suyo habida cuenta de los presupuestos y deberes que al respecto le impone la LEC.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Rogelio representado por la Procuradora Dª María del Carmen Vidal Rodríguez contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 400/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.