Sentencia Civil Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2156/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/011839

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2013/0011839

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2156/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1033/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ SANCHEZ-MONCAYO LOMBRAÑA

Recurrido/a / Errekurritua: UPONOR HISPANIA S.A.U.

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: RUFO MARTINEZ DE PAZ

S E N T E N C I A Nº 113/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1033/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA apelante - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. BEATRIZ SANCHEZ- MONCAYO LOMBRAÑA, contra UPONOR HISPANIA S.A.U. apelado - demandante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. RUFO MARTINEZ DE PAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de marzo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 14 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' 1.- ESTIMARla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, en nombre y representación de UPONOR HISPANIA S.A.U., frente a ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA

2.- DECLARARacto de competencia desleal el contenido de la publicidad insertada por ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA en la página 75 del número 273 de la Revista 'BIA', editada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Madrid, cuyo título es ' Orkli, el primer suelo radiante-refrescante con el ello de AENOR', y, en concreto, todas las referencias que en dicho texto se hacen respecto a que el sistema de suelo radiante- refrescante de Orkli es el primero que ha recibido la homologación o la certificación de AENOR relativa al cumplimiento de la Norma UNE-EN 1264.

3.- CONDENARa ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA estar y pasar por dicha declaración, y a que cese en la publicación y/o difusión de publicidad que contenga las menciones declaradas como competencia desleal por esta sentencia.

4.- CONDENARa ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA a sufragar a su costa la publicación de de esta sentencia en la Revista 'BIA', editada por el Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Madrid, con el mismo espacio que la publicidad insertada en su día en la página 76 del número 276 de la revista 'BIA', o si dejara de publicarse, en un medio de similares características y difusión, y si no lo hubiere en un periódico de tirada y difusión en la Comunidad Autónoma de Madrid.

5.- CONDENARa ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVAal pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de junio de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que, con estimación de la demanda formulada por UPONOR HISPANIA S.A.U., declara como acto de competencia desleal realizado por la demandada el contenido de la publicidad insertada en la página 75 del número 273 de la Revista 'BIA', cuyo título es 'Orkli, el primer suelo radiante-refrescante con el sello AENOR' y referencias contenidas en el texto en cuestión, condenando a la demandada a cesar en la publicación y difusión de publicidad que contenga las menciones declaradas como competencia desleal y a sufragar los gastos de publicación de la sentencia en los medios señalados.

El juzgador, en síntesis, declara la existencia de actos de competencia desleal al presentarse la demandada como la empresa que ofrece el primer suelo radiante-refrescante que obtiene la marca AENOR, cuando en realidad tal afirmación no se corresponde con la realidad puesto que, además de Orkli, otras empresas obtuvieron en la misma fecha la mencionada certificación.

Y en cuento a las razones de la demandada alegando que rectificó la información mediante la publicación de una nota en un número posterior de la misma revista, considera el juez que el contenido de dicha nota no supone una rectificación de la publicidad engañosa anterior.

Frente a dichos pronunciamientos de alegan como motivos de recurso :

-Ausencia de publicidad comparativa, resultando errónea la valoración de la sentencia cuando señala que la demandada se compara con otras empresas del sector, colocándose en una situación de preeminencia. No existe una comparación en relación con un competidor concreto sino una comparación con la generalidad de competidores en el mercado respecto al mismo producto. La sentencia se centra en el análisis del art. 5 de la L. de Competencia Desleal y por lo tanto no cabe entender que la conducta de la demandada resulta encuadrable en el resto de preceptos a los que se remite el art. 10 e) para apreciar la existencia de competencia desleal.

-La publicidad analizada no es engañosa puesto que la afirmación de ser el producto fabricado por esta empresa el primero que obtiene el sello AENOR, es cierta. Los certificados a favor de las distintas empresas se emitieron todos a la vez. No concurre el supuesto del art. 5 de la L. de Competencia Desleal puesto que la publicidad empleada por Orkli no es susceptible de generar una representación incorrecta de la realidad al ofrecer un suelo radiante-refrescante con un certificado AENOR que ninguna otra empresa puede ofrecer como obtenido con anterioridad. Por lo tanto la demandada se publicitó como la primera en obtener el certificado AENOR, como también hubiera podido hacerlo la actora.

-La afirmación de Orkli no podía alterar el comportamiento de los destinatarios, sino que lo que podía alterarlo es el hecho de no existir publicidad de otra empresa sobre el mismo producto en el mismo medio. La revista que publicó la información está dirigida a profesionales en cuyas decisiones deben influir más las características del producto que el hecho de que haya obtenido la certificación AENOR.

-La conducta de la recurrente no es subsumible en el art. 5 de la LCD . La afirmación controvertida no versa sobre la información respecto a la calidad del producto sino sobre un dato referido al orden en que se ha obtenido la certificación y tal hecho no constituye un elemento esencial apto para inducir a error.

-La mención de la sentencia al art. 4 de la LCD es genérica y accesoria para complementar el resto de conductas citadas en los fundamentos de derecho, sin que la actuación de la recurrente pueda considerarse contraria a la buena fe.

-La recurrente, con el fin de evitar el litigio, publicó una aclaración o rectificación en otro número de la revista que no puede considerarse irrelevante puesto que en la misma se hizo constar que Orkli es una de las primeras empresas en obtener el sello AENOR para el suelo radiante-refrescante, siendo dicha mención la que la parte actora hubiera deseado que figurara en el primer anuncio. La rectificación se corresponde con la realidad y además pone fin a cualquier confusión que hubiera podido generar el primer anuncio.

-En cuanto a la publicación de la sentencia, para el caso de acordarse, no debería de figurar en la misma el nombre de la empresa actora porque ello supondría otorgarle publicidad gratuita.

-El documento N 13 de la actora, presentado en la Audiencia Previa, no hubiera debido admitirse porque su aportación fue extemporánea y no debe tomarse en consideración dado que el procedimiento versa sobre la conducta imputada a la demandada por la publicidad ofertada en la revista BIA.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a los motivos de recurso, centrados en un error de valoración del contenido del anuncio publicado en la revista BIA por encargo de Orkli y de la nota de aclaración y rectificación posteriormente publicada por la demandada, hay que recordar que, como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Y examinada la valoración efectuada por el juez de lo mercantil, en relación con las conductas descritas en el art. 5 de la L. de Competencia Desleal, en referencia a la publicidad engañosa o susceptible de inducir a error o alterar el comportamiento de sus destinatarios, la Sala solo puede compartir las conclusiones expresadas en la sentencia de instancia, sin que las alegaciones de la apelante demuestren error o equivocación por parte del juzgador.

Y ello por las siguientes razones :

* Resulta acreditado el contenido de la publicidad del producto ofertado por Orkli en una revista especializada dirigida a profesionales del ramo de la construcción. Y si se analiza la totalidad del publi-reportaje se comprueba que la mención a la obtención del certificado AENOR para suelo radiante ¿ refrescante, como primera empresa en conseguirlo, no se limita al enunciado de la publicidad, sino que se repite en los siguientes apartados :

-En el título con letras de mayor tamaño.

-En el siguiente párrafo del título, al señalar que Orkli es el primer fabricante homologado por la asociación española de normalización y certificación.

-Y en el párrafo que inicia la explicación del producto.

La insistencia de la empresa que publicita su producto respecto a su prioridad en la obtención de la certificación AENOR, indica que tal reconocimiento se considera como una circunstancia de alto valor añadido para su suelo radiante-refrescante, en relación con el producto fabricado por otras empresas del sector, dado que no existe ningún dato en el publi-reportaje del que los lectores puedan extraer la conclusión de que, a fecha de publicación del anuncio, otras empresas contaran también con el certificado AENOR.

*Los términos en que se formula la publicidad colocan a Orkli en una situaciónde superioridad técnica en la fabricación del suelo radiante-refrescante, respecto a otras empresas del ramo que puedan fabricar el mismo producto, siendo tal objetivo el perseguido por la demandada-recurrente, tal y como se infiere de su insistencia en remarcar, además de las características y ventajas del sistema, el hecho de haber obtenido el certificado de AENOR, antes que las demás empresas del sector.

*Y no siendo objeto de discusión que Orkli no era la única empresa que contaba con dicha certificación cuando el anuncio se publica, resulta evidente que la publicidad contiene elementos engañosos que llevan a su destinatario a una apreciación no acorde con la realidad. Hay que tener en cuenta que se trata de una solución constructiva novedosa y compleja en la que el cumplimiento de los requerimientos de calidad que AENOR certifica, suponen un plus sobre las bondades del producto generando confianza en los posibles compradores.

*El contenido del anuncio y sus referencias a la obtención de la certificación impiden admitir las alegaciones de la recurrente cuando afirma que la mención sobre la obtención del certificado no constituye publicidad sobre un elemento esencial del producto. Entendemos que, con independencia de que los profesionales destinatarios de la publicidad deban valorar las características y ventajas del suelo radiante-refrescante fabricado por la demandada, el hecho de contar de antemano con una certificación de calidad avala la bondad de lo ofertado generando una predisposición favorable al mismo con la que no cuentan otras empresas que puedan publicitarse respetando la verdad, es decir, señalando no que son la primera empresa, sino una de las primeras en obtener la certificación para el producto en cuestión.

·Dado que los posibles interesados o compradores del producto, pueden lógicamente preferir, entre las distintas ofertas de suelo radiante-refrescante existentes en el mercado, la adquisición del producto de la empresa que ha conseguido en primer lugar la certificación de calidad, tampoco cabe admitir el motivo de recurso referente a la irrelevancia de la publicidad en orden a alterar el comportamiento de los destinatarios.

·Por ello el juez ha resuelto correctamente al entender que concurren los requisitos del art. 5 de la LCD , puesto que estamos ante una información que, pese a no ser inveraz en cuanto a la obtención de la certificación, induce a error porque atribuye a la empresa anunciante una cualidad de la que carece, como es haber sido la primera en obtener la certificación, siendo tal obtención subsumible en los aspectos de solvencia o cualificación del empresario o de la aprobación de su actividad, a los que se refiere el precepto mencionado. Y respecto a la mención genérica al art. 4 de la LCD , lo cierto es que la conducta de la demandada, con independencia de su intencíón última, no puede considerarse acorde con la buena fe.

Respecto a la rectificación de la publicidad, que la sentencia considera irrelevante e insuficiente, cabe señalar,

-que dado el formato de la nota de rectificación, de difícil lectura por el tamaño de su letra y ubicación, no puede equipararse el interés que dicha nota puede suscitar al que pudo suscitar la publicidad considerada como engañosa.

-Que además su contenido es confuso y vuelve a generar dudas en el posible lector. Así, Orkli sigue insistiendo en ser la primera empresa que obtuvo la certificación AENOR para su suelo radiante-refrescante, añadiendo, para diferenciar dicha información de la anterior, que se trata de la primera empresa de valvulería. Mención que,como señala el juzgador, se revela intrascendente puesto que la certificación se refiere a un producto muy concreto (el suelo radiante) y no a otros productos de valvulería fabricados por Orkli.

-Y aunque finalmente la demandada aclara que es una de las primeras empresas en obtener el certificado para su suelo radiante, existiendo otras dos empresas que lo obtuvieron en la misma fecha, lo cierto es que tal aclaración resulta contradictoria con el párrafo anterior y por lo tanto es insuficiente para despejar completamente la confusión generada por la publicidad anterior.

El motivo de recurso referente a dicho extremo debe rechazarse.

En cuanto a la petición de que en caso de condenarse a la demandada a sufragar los gastos de publicación de la sentencia, no se mencione a la empresa actora a fin de evitar una publicidad gratuita, lo cierto es que la recurrente, conocedora de las consecuencias que podía acarrear su conducta, no dio satisfacción a la reclamante procediendo a publicar una rectificación adecuada y suficiente., Y al dar lugar a la interposición de la demanda asumió el riesgo de ser condenada a la publicación de la sentencia en la que figura la mención de la actora, porque precisamente el objeto de la pretensión es dejar claro que tanto Orkli como Uponor obtuvieron en la misma fecha el certificado de AENOR para sus productos de similares características.

Y en cuanto a la improcedente admisión del documento n 13 aportado por la actora en la Audiencia Previa, lo cierto es que dicho documento no ha sido valorado ni tomado en consideración en la sentencia, por lo que el motivo carece de incidencia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Por la desestimación del recurso, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jimenez, en representación de ORKLI SOCIEDAD COOPERATIVA, frente a la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Mercantil nº 1 de San Sebastián, CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.