Sentencia Civil Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 886/2013 de 17 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000886/2013
VTA
SENTENCIA NÚM.:113/2014
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a diecisiete de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000886/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001927/2012, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a BANKIA SA
y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A, representados por la Procuradora de los Tribunales doña
ONOFRE MARMANEU LAGUIA, y asistidos del Letrado don OSCAR MERCE SEMPER y de otra, como
apelado a don Amador representado por la Procuradora de los Tribunales doña SARA GIL FURIO, y
asistido del Letrado don EDUARDO BARRAU BASCOMPTE, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANKIA SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 17 de junio de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por DON Amador , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Sara Gil Furió, contra BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Onofre Marmaneu Laguía, debo: 1) desestimar la acción de nulidad absoluta de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas; 2) declarar la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (de 2002 a 2007); 3) declarar la nulidad (anulabilidad) de los contratos de oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia (canje), formalizados el 9 de marzo de 2012, con el efecto de restituirse las prestaciones; condenando a las demandadas a aceptar dicha declaración; 4) condenar a la demandada Bankia a restituir al demandante la cantidad de 74.400 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del canje, 9 de marzo de 2012, hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; recuperando Bankia las acciones; 5) sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en todo aquello que no se oponga al contenido de la presente resolución.


PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia tres de Valencia de 17 de junio de 2013 , tras exponer en el Antecedente Cuarto los hechos que declaraba probados, estima parcialmente la demanda promovida por la representación de DON Amador contra las entidades BANKIA S.A y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA y declara: 1) la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, 2) la desestimación de la acción de nulidad fundada en la contravención de normas imperativas y carácter perpetuo de las participaciones preferentes, 3) y anula la operación de canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto de litigio apreciando la existencia de vicio de consentimiento por dolo, con las consecuencias económicas que se describen en el antecedente primero de la presente resolución, que se da por reproducido en evitación de innecesarias y superfluas reiteraciones.

Contra la expresada resolución se alza la representación de las entidades demandadas mediante la interposición de recurso de apelación y el demandante por vía de impugnación de la sentencia apelada, en los términos que seguidamente se relacionan a modo de mera síntesis: El recurso promovido por BANKIA S.A y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA tiene por objeto los siguientes motivos: 1.- La alegación de incongruencia extra petita dado que la actora promovió la nulidad del canje por intimidación o coacción moral - que no concurren - y se ha anulado por dolo.

2.- Vulneración del artículo 1303 del C. Civil porque los efectos de la declaración de nulidad del canje no son los que erróneamente determina la sentencia. No procede la condena al abono de la cantidad de 74.000 euros sino a la restitución de los valores suscritos con ocasión de la indicada operación.

3.- Sobre las acciones subsidiariamente ejercitadas de resolución contractual por la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas destacó que: a) la pretensión es contradictoria respecto de la acción principal de nulidad o anulabilidad por vicio de consentimiento porque la resolución implica la validez del contrato, b) falta de legitimación pasiva, c) la relación contractual estaría extinguida por el canje y no se puede resolver una relación jurídica ya inexistente, d) en cualquier caso el contrato había quedado confirmado por razón de la novación operada. No se han concretado los incumplimientos en relación con el contrato de comisión y resulta de las actuaciones que el demandante era un inversor pues además de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes de Bancaja tenía participaciones preferentes del Banco de Santander. No son de aplicación los artículos 1101 y 1124 del C. Civil y en cualquier caso los efectos no serían los pretendidos por el demandante - percepción del importe y retención de los títulos - sin que se haya concretado en la demanda cual haya sido el concreto perjuicio.

La representación del Sr. Amador se opone al recurso de apelación alegando: a) la iexistencia de incongruencia al haber invocado el dolo en su demanda, la correcta aplicación del artículo 1303 del C. Civil pues solo cabe la restitución del importe dado que los valores recomprados fueron amortizados y no pueden restituirlos, c) son improcedentes las alegaciones sobre las acciones subsidiarias porque no fueron objeto de consideración en la sentencia apelada y si no hay pronunciamiento no puede haber recurso. E impugna la sentencia recurrida en los siguientes aspectos: 1.- La desestimación de la acción de nulidad por ausencia de consentimiento y con efectos expansivos relativos al canje.

2.- La estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad respecto del vicio de consentimiento por cuanto la acción no está caducada y se remite a la posición de la Audiencia Provincial de Valencia sobre la cuestión. Concurrió al caso vicio de consentimiento en la adquisición de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes por desconocimiento de la verdadera naturaleza del producto y produce efectos expansivos en relación con la operación de canje.

Añade a lo anterior que la estimación de los motivos expuestos ha de conducir a la imposición a la adversa de las costas de la primera Instancia.

3.- Mantiene las acciones subsidiariamente ejercitadas relativas a la resolución contractual conforme a los argumentos expresados en la demanda.

A la impugnación de la Sentencia se opone, a su vez, la representación de las apelantes conforme al tenor del escrito presentado en fecha 25 de noviembre de 2013, con ocasión del traslado conferido a tal fin.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintéticamente expuesta en el apartado precedente, procede que este Tribunal se pronuncie sobre las cuestiones controvertidas conforme al contenido de los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de las Ley de Enjuiciamiento Civil , y tomando en consideración que la Sentencia de 17 de junio de 2013 no sólo ha sido cuestionada por vía de recurso de apelación sino también por vía de impugnación, procede, por razones de estricta sistemática, invertir el orden en el examen de las cuestiones planteadas, pues de estimarse los motivos en que se sustenta la impugnación, devendrían inoperantes los motivos de la apelación, se verían afectados por el pronunciamiento.

Se deja constancia desde ahora que las conclusiones que se expresarán en los siguientes razonamientos jurídicos tienen su sustento en el examen y revisión de la totalidad de las alegaciones formuladas oportunamente en la demanda y en la contestación, en el análisis de los documentos respectivamente aportados por los litigantes al proceso y en las declaraciones practicadas en el acto de juicio en las personas de DON Landelino y DOÑA Estibaliz , al tiempo que se deja constancia de no haber sido propiamente atacada la declaración de hechos probados que se contiene en la resolución apelada (en el Antecedente Cuarto de la Sentencia apelada) sino más bien su valoración y las consecuencias jurídicas que se extraen de los mismos en las conclusiones que se plasman en la resolución objeto de examen.

No serán objeto de análisis y resolución los contenidos de la Sentencia que han sido consentidos por las partes por estar expresamente vetado por el tenor del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual, la presente resolución debe pronunciarse 'exclusivamente' sobre los puntos y cuestiones planteados por los litigantes.



TERCERO .- Sobre los motivos de impugnación que se plantean por la representación de DON Amador .

3.1.- No podemos acoger el primero de los motivos de impugnación articulados por la representación de DON Amador que tiene por objeto la declaración de nulidad radical de las adquisiciones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto del proceso por 'ausencia de consentimiento', articulado en el apartado B.5.5 de los fundamentos sustantivos de la demanda.

La sala considera (a tenor de la prueba practicada) que hubo consentimiento aún cuando en el caso de las obligaciones subordinadas no se plasmara mediante la suscripción o firma de un documento, pues lo cierto es que en el propio escrito de impugnación - folio 193 del tomo Tercero - el recurrente relata que ante las reiteradas llamadas efectuadas por la demandada para ofrecerle el producto 'el actor accedió' a la contratación. Lo mismo cabe decir respecto de las participaciones preferentes, respecto de las cuales indica que nuevamente como consecuencia de la insistencia de la adversa 'accedió a firmar las tres operaciones de compra [...] , y ello, sin saber realmente lo que firmaba'.

De lo expuesto se desprende la concurrencia de consentimiento siendo cuestión distinta la relativa a la forma en que fue prestado, lo que nos reconduce al examen del segundo de los motivos de impugnación de la Sentencia, que es el relativo a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, que conlleva, a su vez, la revisión del pronunciamiento de instancia relativo a la caducidad de la acción y la determinación de las eventuales consecuencias o efectos derivadas de la estimación de la acción ejercitada.

3.2. El segundo de los motivos de impugnación formulado por la representación de DON Amador merece respuesta favorable tanto en lo relativo a la impugnación del pronunciamiento sobre caducidad de la acción - acogido en la sentencia - como respecto a la apreciación al caso del vicio de consentimiento (error) en la contratación (punto B.5.6 de la Fundamentación de la demanda).

La sala discrepa de la tesis que se contiene en la resolución apelada en torno al cómputo del plazo de la caducidad de la acción de anulabilidad, sin desconocer que, ciertamente, otras Audiencias Provinciales mantienen una posición distinta a la nuestra, tal y como se explicita en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada.

Hemos de reiterar ahora el criterio plasmado en Sentencia de 25 de febrero de 2014 (Rollo de Apelación 906/2013 , Pte. Sra. Cuenca) en la que - con cita de la Sentencia de esta misma Sección de 11 de julio de 2011 - se indica que '... tal y como expresa la reciente sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir -tanto en cuanto a preferentes como a subordinadas- no es la de adquisición, sino la de 21-3-12, de canje, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años'. En el caso que nos ocupa, atendido el hecho de que el canje operó el 9 de marzo de 2012, entendemos que no cabe acoger la caducidad invocada por las demandadas y estimada en la sentencia, que revocamos en lo que a este particular se refiere. Por tanto pasamos al examen de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento conforme a los criterios interpretativos del Tribunal Supremo sobre el artículo 1266 del C. Civil , plasmados en Sentencias de 23 de julio de 2001 ó 23 de junio de 2009 , entre otras.

Dicho esto, y manteniendo la descripción de hechos probados en torno a la adquisición por el Sr.

Amador de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que se describen en el punto 3) del antecedente cuarto de la Sentencia apelada, hemos de matizar - atendida la declaración testifical de DOÑA Estibaliz a partir del minuto 30:51 del segundo soporte de grabación audiovisual - que no consta la forma en que se informó al demandante y su esposa respecto de los caracteres y riesgos que implicaba para los mismos la adquisición de tales productos, pues la testigo que intervino en la contratación manifestó no recordar la forma en que operó la contratación de las obligaciones subordinadas (respecto de las que no aparece suscrito documento alguno) y respecto de las participaciones preferentes transmitió la idea de la inexistencia de riesgo porque la personal concepción que tenía de tales productos en el momento temporal en que los ofertó al demandante era que los productos controvertidos no se consideraban de riesgo, tal y como relató con ocasión del interrogatorio del letrado de la parte demandante. La testigo admitió que los únicos documentos que suscribió el demandante fueron las órdenes de compra de las participaciones preferentes porque no había otros y admitió la existencia de una relación de confianza con el cliente pues entendía que efectivamente - y como se sustentó en la demanda - éste confiaba en su criterio.

Dicha declaración debe completarse con la de DON Landelino - quien también fuera empleado de la entidad hasta el mes de abril de 2011 - quien igualmente manifestó que en las fechas en que se ofertaron al demandante no tenía conciencia de que pudieran representar un riesgo, viniendo a señalar que el demandante, aún estando dispuesto a perder algo de capital (porque tenía algunas acciones) era un cliente de perfil conservador porque en acciones tenía muy poco, y su mayor porcentaje lo tenía en depósitos a plazo fijo.

Entendemos que en el caso enjuiciado no se ha acreditado - en los términos que venimos exponiendo en las resoluciones dictadas en asuntos similares al que nos ocupa - la entidad actora haya cumplido con la carga de la prueba relativa a la efectiva información sobre la naturaleza, alcance y efectos del producto ofertado su cliente, conforme a la normativa vigente al tiempo de celebrarse los contratos cuestionados. En la Sentencia citada anteriormente (Rollo 658/2013 ) relativa a la adquisición de obligaciones subordinadas adquiridas en el mes de septiembre de 2007 decíamos: 'El artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. También el artículo 5 del RD 692/1993 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar 'los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato.

Al caso, siendo carga de la entidad demandada justificar la prestación de ese deber de la entidad demandada, no hay prueba alguna siquiera de una mínima información. La orden de compra (f.149) siquiera habla de 'obligaciones subordinadas' y la clase de valor dice '000000010046 OBS BANCAJA'; no hay explicación del producto, no se mencionan en nada sus características, sus riesgos, vencimiento etc. [...]' El criterio que resulta de la expresada resolución es de aplicación al caso que ahora enjuiciamos, tanto por razón de la normativa aplicable - atendidas las fechas en que el demandante adquirió las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes (agosto de 2002, noviembre de 2006 y septiembre de 2007) como en relación al propio contenido de las órdenes de compra aportadas a las actuaciones, tan crípticas como las descritas en la resolución transcrita, o inexistente en el caso de las obligaciones subordinadas, por lo que entendemos que concurren los presupuestos legales para apreciar un déficit informativo determinante de error en el otro contratante, con las consecuencias que de ello se derivan y a las que nos referiremos seguidamente.

3.3. Habiendo operado el canje que se describe en el apartado 6) de los hechos probados de la sentencia apelada, la anulabilidad declarada produce un efecto expansivo respecto a la adquisición de las acciones suscritas con ocasión del mismo y verificada por iniciativa y recomendación de la demandada a su cliente - tal y como quedó relatado por la testigo Sra. Estibaliz en el acto de juicio -.

Este Tribunal así lo ha declarado en resoluciones precedentes, como es el caso de la Sentencia tantas veces citada de 30 de diciembre de 2013 (Rollo 658/2013 ) en la que se dice que nos hallamos ' ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.' Criterio éste reiterado, entre otras, en Sentencia de 25 de febrero de 2014 (Rollo 906/2013 ).

Y en lo que a los efectos de la estimación de la acción de anulabilidad se refiere, se ha de estar al contenido del artículo 1303 del C. Civil - recíproca restitución de las prestaciones - , pues las consecuencias de la anulabilidad apreciada no son propiamente las descritas por la parte actora en el suplico de la demanda, sino las que se indicarán a continuación, debiendo destacar ahora que la parte adversa, en su escrito de contestación a la demanda - folio 22 del tomo III - ya alegó que había de tomarse en consideración las rentas percibidas por el demandante (documento 10 de la demanda unido a los folios 186 y siguientes de las actuaciones), y en apelación alega la infracción del precepto, al discrepar del pronunciamiento de instancia relativo a la anulación de la operación de canje por dolo apreciado por el magistrado 'a quo'.

Por tanto, la consecuencia de la declaración de nulidad no es la mera restitución de la cantidad correspondiente al importe de las suscripciones de las preferentes y subordinadas, pues establece el artículo 1.303 del Código Civil que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses.

Ambas partes contratantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones que han recibido, de modo que la cantidad a devolver por Bankia deberá ser reducida en aquélla que resulte de sumar el total importe de los rendimientos obtenidos por las preferentes y subordinadas desde las fechas de sus respectivas adquisiciones (folio 186 y siguientes del tomo II de las actuaciones).

3.4.- De la estimación del motivo anterior se deriva la innecesariedad de entrar en el examen de las acciones subsidiariamente ejercitadas por el actor, reiteradas con ocasión de la impugnación.



CUARTO. - Sobre el recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A .

La estimación de la impugnación en los extremos relativos a la desestimación de la caducidad de la anulabilidad y la estimación de dicha acción con las consecuencias apuntadas en el Fundamento precedente, prácticamente vacía de contenido el alcance del recurso de apelación deducido por la representación de las demandadas.

No obstante, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC haremos brevemente las siguientes consideraciones: 4.1. Sin perjuicio de lo expuesto en el encabezamiento de este razonamiento (y por la estimación de la acción de anulabilidad respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes), debemos indicar que la sentencia apelada no incurrió en incongruencia al apreciar el dolo en la declaración de nulidad del canje.

La descripción que se hace de la conducta de la demandada en el hecho décimo cuarto de la demanda (completando al décimo segundo en el que se habla expresamente de intimidación o coacción moral) se incardina en el ámbito del artículo 1269 del C. Civil pues refiere el demandante que en la actuación de las entidades demandadas en ese proceso de canje 'no hay un planteamiento benefactor [...] sino más bien todo lo contrario, pues tras el mismo está, única y exclusivamente, el interés del grupo Bankia' - y describe seguidamente toda la operativa que refleja la Sentencia - para concluir ' que la defensa del interés propio por parte de las demandadas' las movió primero a colocar el producto entre sus clientes, y tras lo acordado por Basilea III, a su ulterior canje porque a partir de ese momento ya no se computarían a efectos de mantener sus niveles de solvencia, insistiendo a lo largo de todo el ordinal en la defensa del interés propio en detrimento del de sus clientes. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 16 de febrero de 2010 que 'dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio' y esto es lo que se describe en el hecho décimo cuarto aunque no se cite expresamente el término 'dolo', por lo que entendemos - aún discrepando de sus conclusiones - que la Sentencia apelada no fue incongruente porque tuvo en consideración la facultad que le atribuye el artículo 218.1 segundo párrafo de la LEC en relación con los hechos descritos en la demanda y la invocación del artículo 1265 - comprensivo del dolo - en el Fundamento B7 de la demanda, en conexión con los fundamentos de derecho precedentes en los que se hacía expresa mención del dolo y de su contenido y alcance.

4.2. En relación al contenido del segundo de los motivos de apelación - relativo a la infracción del artículo 1303 del C. Civil - queda integrado en cuanto se ha expuesto con ocasión del examen de la impugnación articulada por la actora y nos remitimos a cuanto ha quedado dicho en el fundamento tercero de esta Sentencia.

4.3. No habiendo recaído pronunciamiento estimatorio alguno, ni en la instancia ni en la apelación, respecto de las acciones subsidiariamente ejercitadas por la demandante, no procede que la sala se pronuncie sobre el motivo de apelación articulado por las demandadas, puesto que no hay decisión que deba ser objeto de ataque o revisión.



QUINTO .- Pronunciamiento sobre costas.

Por aplicación de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas pues es de apreciar al caso tanto una estimación parcial de la demanda como una estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia por lo que tanto con respecto a las costas de primera instancia como a las de apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procede la restitución del depósito constituido para apelar a tenor de la disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA y BANKIA SA y con estimación parcial de la impugnación formulada por la representación de DON Amador contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia de 17 de junio de 2013 , acordamos: 1.- Con desestimación de la excepción de caducidad, estimamos la acción de anulabilidad por error de consentimiento instada por DON Amador contra las entidades demandadas como consecuencia de la adquisición por éste de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes relacionadas en el antecedente de hechos probados de la sentencia recurrida, en fechas 5 de agosto de 2002 por importe de treinta mil euros, 2 de noviembre de 2006 por importe de veintiocho mil euros, 30 de noviembre de 2006 por importe de doce mil seiscientos euros y once de septiembre de 2007 por importe de tres mil euros.

2.- Se declara la extensión de los efectos de la anulabilidad declarada a la ulterior operación de canje operada el 9 de marzo de 2012.

3.- Como consecuencia de la declaración de anulabilidad los contratantes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que han recibido, precisando que respecto de la cantidad a devolver por las demandadas al actor (setenta y cuatro mil cuatrocientos euros) deberá reducirse aquélla que resulte de sumar el total importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes desde las fechas de sus respectivas adquisiciones. El actor procederá a la restitución de las acciones adquiridas como consecuencia de la operación de canje.

4.- Respecto de las costas de la primera instancia y de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5.- Procédase a la restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.