Sentencia Civil Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 619/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00113/2014
SENTENCIA NUMERO:113-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a seis de marzo de dos mil catorce.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia
nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº 163/13, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el
presente rollo nº 619/13, en el que es apelante D. Victoriano , representado por el Procurador D. Jorge
Farlete Borao y asistido por el Letrado D. Rafael Guerras Gutiérrez, y apelada Dª Dulce , representada por
la Procuradora Dª Belén Risueño Villanueva y asistida por la Letrada Dª Belén Cerezo Merino, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 16 octubre 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Farlete Borao, en nombre y representación de D. Victoriano , frente a Dña Dulce , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 14 de febrero de 2006 en autos 1663/2005-B por la que se homologaba el convenio regulador suscrito el 15 de diciembre de 2005, en cuanto al importe de la pensión alimentos para el hijo menor Leonardo cuyo importe queda reducido a la cantidad de 156 Euros mensuales, actualizables conforme a lo establecido en la citada sentencia. Para el supuesto de que el Sr Victoriano encuentre nuevo trabajo y sus ingresos sean iguales o superiores a 1300 # netos al mes, deberá abonar de nuevo el importe de la pensión por alimentos para el hijo con fijado en el convenio de divorcio con sus correspondientes actualizaciones.

Permanecen invariables el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia dictada.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 26 febrero 2014.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, reduce a 156 # mensuales la pensión de 200 # mensuales pactada en el convenio regulador a favor del hijo común, ascendente en aquel momento a 236,49 #, y mantiene en el 50 % la contribución de ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios, con previsión, en lo que respecta a alimentos, de que cuando el Sr. Victoriano encuentre nuevo trabajo y sus ingresos sean iguales o superiores a 1300 # netos al mes, abonará de nuevo el importe de la pensión estipulada en el convenio del divorcio, con sus correspondientes actualizaciones.

Recurre el actor, que considera que el Juez incurre en una errónea valoración probatoria, solicitando la reducción de la pensión a 60 # al mes, así como la variación del criterio de reparto de gastos extraordinarios, que, pactado en el convenio a razón del 50 % cada progenitor, pide que sea del 80 % la demandada y del 20 % él.



SEGUNDO.- En la fundamentación de la reducción solicitada alegó el actor que mientras la demandada disfrutaba ahora de una desahogada posición económica -la demanda se interpone el 28-2-13-, su situación económica y laboral había variado sustancialmente respecto de la existente cuando se dictó la sentencia que homologó el convenio regulador del divorcio, pues si en el ejercicio 2006 tuvo unos ingresos mensuales netos de 1691,38 #, cuando solicita la modificación de medidas había perdido su puesto de trabajo, reduciéndose sus ingresos a los 738,00 # de la prestación de desempleo que se le reconoció desde 1-7-12 a 30-6-14, situación en la que no podía cumplir con la pensión de alimentos que para el hijo señaló la sentencia de divorcio - 236,49 # tras su actualización-, ni atender el coste mensual del alquiler y gastos de comunidad -324,49 #- ni los de manutención propia y consumos básicos, ni cubrir las necesidades de su compañera, Piedad , con la que afirmaba convivir desde octubre de 2009 y también que iba a tener un hijo del que estaba en el quinto mes de embarazo.

El Juez de instancia reduce a 156 # la pensión, rechazando la solicitada rebaja a 60 #, argumentando: a) que respecto de la situación existente cuando las partes firmaron el convenio regulador del divorcio el actor ha visto reducida en un 34 % su capacidad económica; b) que no hay prueba del nacimiento del nuevo hijo en la relación de pareja que el actor mantiene, otro de los hechos alegados por este en la fundamentación de su pretensión, ni de la continuidad de la relación con la Sra. Piedad , ni de la situación económica de esta; y c) que el actor no acredita otros gastos nuevos o extraordinarios distintos del alquiler - 324,29 #- que el Sr.

Victoriano paga desde diciembre de 2006 .

Las razones del recurso no pueden ser compartidas: En primer lugar, el momento al que hay que referir la comparación de circunstancias concurrentes en el momento de interponerse la demanda de modificación, para así determinar la existencia o no de la alteración que la condiciona, es aquel en que las partes alcanzaron la firma del convenio, no el de la sentencia que luego lo homologó. El actor, cuyos ingresos en aquel momento -diciembre 2005- ascendían a 1071 # mensuales, dice que lo que guió la fijación de la pensión no fue esa cantidad, sino, de un lado, la delicada situación laboral y económica por la que la demandada pasaba a la fecha de la sentencia -12-2-06 - y, de otro, los ingresos que el actor sabía que iba a tener a partir de enero de 2006, que es cuando el Juzgado declara el divorcio y señala la cantidad concreta a pagar en concepto de pensión; y que si cuando recae a la sentencia de divorcio el actor tenía una retribución salarial de 1691,38 # -doc 3 de la demanda- y de 710 # en el momento de presentarse la demanda de modificación, la minoración de la capacidad económica no fue del 34 %, sino del 58 %, siendo este porcentaje el que debe determinar la pensión, que no debe ser de 156 #, sino de 99,32 #. Es claro, sin embargo, que es cuando se firma el convenio, momento en el que hay que entender que cada uno de los firmantes era consciente de la situación económica que atravesaban, cuando ambas partes asumen la cantidad que las dos fijaron de común acuerdo, sin que desde luego conste acreditado que esa cantidad se fijase por referencia a la que es gratuito decir que el actor conocía iba a ganar cuando dos meses mas tarde recayó la sentencia que homologó el convenio.

Y en cuanto a la nueva paternidad del actor, este aportó como docs 13 y 14 de su demanda volante de empadronamiento y 'ecografía primer trimestre' en demostración respectiva de la convivencia del actor con Dña Piedad y del embarazo de esta del hijo común que afirmaba iban a tener. Pero no hay prueba del nacimiento de ese hijo que se dice común, ni de la continuidad de la relación con la Sra. Piedad , ni de la situación administrativa y económica de esta, aspectos ninguno de los cuales, en contra de lo que el actor dice, es admitido por la demandada en su contestación, en la que tales hechos quedan exclusivamente referidos a lo que son afirmaciones del actor. Señalar, por otro lado, que si los hijos nacidos de la nueva relación entablada tienen derecho a recibir igual atención económica que los habidos en relaciones anteriores, lo que en caso de precariedad económica del alimentante obligará a repercutir sobre ellos el nuevo incremento en las cargas soportadas, ello será siempre que el solicitante de la modificación pruebe que la carga sobrevenida supondrá una merma de disponibilidades tan efectiva que la no alteración de las pensiones impedirá dar al nuevo hijo el mismo 'status' que disfrutaban los anteriores (en este sentido SSAP Zaragoza, Sección 4ª, 11-5-1998 , y Sección 2ª, 12-7-2002 y 3-3-2009 ). Y que, siendo ello así, y dado que a la cobertura de las necesidades del nuevo hijo viene también obligada su madre - arts 143-2 º y 145 C.C .-, la citada inactividad probatoria nos ha privado de conocer y valorar a los efectos debatidos la real capacidad pecuniaria en que se desenvuelve el nuevo grupo familiar que el actor dice constituido, lo que sitúa el caso en las previsiones del artículo 217-1 L.E.C , a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

No ha de merecer merece mejor suerte la pretensión del actor en la perspectiva de la mejora que la demandada ha experimentado en su capacidad económica, pues si es cierto que cuando se firmó el convenio carecía de trabajo e ingresos, mientras que ahora, tras retornar a Tortosa, da clases de baile en un local propio, actividad en la que en el ejercicio 2011 obtuvo unos ingresos mensuales de 1300 # y tiene en Zaragoza un piso de su propiedad por cuyo arrendamiento percibe un alquiler mensual de 400 #, no lo es menos que, a salvo los supuestos de una probada estrechez económica del otro progenitor, la mejora pecuniaria del custodio no ha de repercutir automáticamente en una minoración de su aportación alimenticia, sino en una cobertura mas holgada de las necesidades alimenticias de los hijos comunes.

Sobre tales bases, reducida la pensión a una cantidad que escasamente cubrirá las más elementales necesidades de subsistencia de un niño de 8 años, ha de rechazarse una reducción superior a la recurrida.

Ello no obstante, la delicada situación del recurrente sí ha de justificar la modificación que se hará en tema de reparto de los gastos extraordinarios, que del 50 % cada progenitor, pasará a ser del 65 % a cargo de Dña Dulce y del 35 % al de D. Victoriano , con reposición del criterio que se modifica en el mismo supuesto en que la sentencia de instancia prevé abonar de nuevo el importe de la pensión estipulada en el convenio del divorcio.



TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano contra Dª Dulce y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocarla como la revocamos en parte, en el único sentido de fijar el reparto de los gastos extraordinarios en un 40 % a cargo del actor y un 60 % a cargo de la demandada, volviéndose al criterio de reparto anterior cuando el Sr. Victoriano encuentre nuevo trabajo y sus ingresos sean iguales o superiores a 1300 # netos al mes. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Victoriano el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.

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