Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 841/2013 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 113/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 410/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Ricardo , Dª Carlota , Dª Guillerma y D. Carlos Daniel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Antón García y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Butrón, y como apelada la parte actora, Banco Cam, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Díez Saura.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO hoy BANCO CAM S.A.U, representada en Juicio por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO DIEZ SAURA contra D. Ricardo , DÑA. Carlota , D. Carlos Daniel y DÑA. Guillerma , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y en su consecuencia, debo rescindir y rescindo de la donación de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almoradí, que se llevó a cabo en fecha 21 de mayo de 2009, acordándose la cancelación de su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, para lo cual deberá expedirse el correspondiente mandamiento cancelatoria. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 841/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de marzo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima en su integridad la sentencia de instancia la demanda deducida en su origen por la CAM, ejercitando la acción, pauliana tendente a obtener la rescisión de la donación de determinada finca por parte de quienes son fiadores de la mercantil Zafra y Morales SL a favor de los codemandados.

Recurren los demandados alegando falta de legitimación de Banco Cam SAU e incongruencia omisiva. Error en la valoración de la prueba en cuanto al animo defraudatório, basándose en los interrogatorios y testifical frente a los documentos 12 y 13 aportados por la actora. Indebida aplicación del derecho por cuanto no se respeta el carácter subsidiario de la acción pauliana por cuanto la mercantil Zafra y Morales SL tiene reconocido un crédito por importe de 210.242€ en el concurso de acreedores de Torrevisa libradora de los pagares que se descontaron y originaron la deuda con la CAM. En este sentido la actora está percibiendo cantidades embargadas a otros avalistas. Que en otro procedimiento ajeno a este ha embargado los derechos de crédito de la ejecutada frente a Torrevisa, no haciéndolo en este.

Se opone la recurrida en cuanto a la pretendida falta de legitimación se dio por la actora cumplimiento al requerimiento para acreditar la fusión por absorción de Banco Cam SAU por Banco Sabadell, la mención del primero en el fallo es un simple error material que ademada no afecta a la acción aquí ejercitada. En cuanto a la inexistencia de animo defraudatório, único requisito de la acción pauliana que se dice no concurre, se alega el perfecto conocimiento por los demandados del la deuda generada por los impagos de efectos descontados antes de abril de 2009 fecha del primer impago, procediendo entonces a transmitir la única finca a su nombre a sus hijos por donación. Cita el art 1297 y jurisprudencia al respecto. Concurrencia de todos los requisitos de la acción pauliana.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación de la actora es lo cierto que la misma dio cumplimiento al requerimiento judicial para acreditar la sucesión por absorción de Banco Cam SAU por Banco Sabadell por lo demás se trata de un hecho notorio al menos en esta Ciudad. No existe incongruencia omisiva alguna. Esta figura solo se predica de la falta de concordancia entre lo pedido y lo otorgado por la sentencia; STS 12/11/2012 : 'Conviene enmarcar la cuestión controvertida con la doctrina de esta Sala sobre la congruencia de la sentencia y las consecuencias de esta exigencia. Con carácter general, 'la congruencia a que se refiere el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE EDL 1978/3879 y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE EDL 1978/3879 - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 EDJ 2012/13179, con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo EDJ 2011/30409 y 581/2011, de 20 de julio EDJ 2011/204897). De este modo, la congruencia de la sentencia exige una adecuación entre lo resuelto - parte dispositiva- y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitum y la causa petendi. Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberse resuelto, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso. Más en concreto, como recuerda la Sentencia 739/2008, de 21 de julio EDJ 2008/127997, 'los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la « causa petendi » y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio « iura novit curia » para justificar el cambio'.

Parece evidente que la omisión alegada no es tal. La legitimación de la actora está acreditada y el hecho de que no se mencione en el fallo a Banco Sabadell es, como alega la recurrida, un simple error material, que puede ser corregido incluso en esta instancia.

TERCERO-En cuanto a la inexistencia de animo defraudatório, precisa la STS 31/10/2002 'El fraude ('consilium fraudis') es un presupuesto indispensable para que la enajenación llevada a cabo por el deudor pueda ser rescindida ( arts. 1.111 EDL 1889/1 , p. segundo, 1.291.3, 1.297 CC EDL 1889/1 ). Constituye un requisito subjetivo, cuya subjetividad, sin embargo, ha sido notablemente atenuada por la doctrina y la jurisprudencia para hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria . Frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor, y por contra de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habrá de estarse al resultado producido con total abstracción del ánimo o intención del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor ('scientia fraudis'). En esta línea se manifiestan entre otras las Sentencias de 13 de febrero y 6 de abril de 1992 EDJ 1992/3340 , 31 diciembre de 1997 EDJ 1997/9771 , 31 diciembre 1998 EDJ 1998/33144 , 25 enero 2000 EDJ 2000/877 , 20 febrero EDJ 2001/1304 y 11 de octubre de 2001 EDJ 2001/35564 , y 15 de marzo de 2002 EDJ 2002/4008, con arreglo a las que no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin embargo basta una simple conciencia de causarlo,'llegando a alcanzar cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación'.

O la STS de 19/7/2005 'La acción pauliana tiene actualmente un carácter de cierto objetividad, a pesar de exigir un requisito tan subjetivo como es el 'consilium fraudis'. Se configura en nuestro derecho como acción de tipo rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente fueron válidos, y derivado de ese carácter es de observar que la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede o no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente. Y de ahí que, al no ser necesario un 'animus docendi' o de perjudicar a los acreedores, pueda concebirse desde un punto de vista objetivo el carácter de acción rescisoria de la acción pauliana. (...)El fraude ('consilium fraudis') es un presupuesto indispensable para que la enajenación llevada a cabo por el deudor pueda ser rescindida ( artículos 1111, 2 º, 1291, 3 º y 1297 del Codigo Civil EDL 1889/1 ). Constituye un requisito subjetivo, cuya subjetividad, sin embargo, ha sido notablemente atenuada por la doctrina y la jurisprudencia para hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria . Frente a la concepción rigurosa que configuraba la exigencia como la intención o propósito de perjudicar al acreedor, y por contra de quienes mantienen un criterio objetivista neto en el sentido de que habrá de estarse al resultado producido con total abstracción del ánimo o intención del deudor, la doctrina predominante y la jurisprudencia siguen una orientación intermedia consistente en que basta demostrar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor ('scientia fraudis'). En esta línea se manifiestan entre otras las Sentencias de 13 de febrero y 6 de abril de 1992 EDJ 1992/3340 , 31 de diciembre de 1997 EDJ 1997/9771 , 31 de diciembre de 1998 EDJ 1998/33144 , 25 de enero de 2000 EDJ 2000/593 , 20 de febrero EDJ 2001/1304 y 11 de octubre de 2001 EDJ 2001/35564 y 15 de marzo de 2002 EDJ 2002/4285) con arreglo a las que no es precisa la existencia de un 'animus docendi' y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio, por lo que aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, sin embargo, basta una simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 EDJ 2002/46489)'.

Pero es que además en nuestro supuesto se dispone del único bien registral conocido de los demandados mediante donación lo que los hace incidir en la presunción de fraude.

En este sentido y en la línea objetivadora apuntada la más moderna jurisprudencia ha matizado STS de 18/6/2014 'El artículo 1291, norma tercera, del Código Civil EDL 1889/1 confiere a los acreedores la facultad de impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho. La jurisprudencia ha procurado evitar, en la interpretación de dicha norma - puesta en relación con las de los artículos 1111, 1294 y 1297 del propio Código -, un apego exclusivo al elemento literal o gramatical, con el fin de permitir que la acción pauliana sirva a la efectiva protección del crédito en los tiempos actuales.

Así, al interpretar la exigencia de fraude , ha adoptado una posición alejada del tradicional criterio subjetivista - sentencia 510/2012, de 7 de septiembre EDJ 2012/258900 , y las que en ella se citan -, para entender que dicho término hace referencia al daño al crédito; y para sustituir la exigencia del ánimo o propósito de perjudicar por el mero conocimiento del deudor - ' scientia fraudis ' - o, relacionándolo con la negligencia, por el deber de haberlo conocido. Así, también, al tratar como ' iuris et de iure ' la presunción que el párrafo primero del artículo 1297 del Código Civil vincula a las enajenaciones gratuitas - sentencias de 18 de enero de 1991 y 141/1993 , de 16 de febrero, entre otras -'.

Tampoco es relevante que se diga que la donación es un anticipo de la legítima de los hijos, al respecto dice la STS de 5/11/2013 : ' La acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido objeto de especial atención por esta Sala en su reciente sentencia, de 7 de septiembre de 2012 (num. 510/2012 ) EDJ 2012/258900, en donde se atendía a su moderna configuración, como remedio paradigmático de la conservación de la garantía patrimonial del deudor, diseñado en torno a la protección institucional del derecho de crédito, bajo el fundamento primario que otorga el principio de responsabilidad patrimonial del deudor (1911 del Código Civil EDL 1889/1 ). En esta línea, se establecían los presupuestos y requisitos de su ejercicio haciéndose hincapié en la progresiva objetivación del fraude y el papel, cada vez más preponderante, de la lesión del derecho de crédito (eventus damni) como eje impulsor de la acción. En este contexto, la constitución de la denominada 'apartación de la herencia' en favor de algún legitimario ( artículo 134 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia EDL 1995/14223 ), como acto o negocio dispositivo, no comporta ninguna particularidad en la aplicación de la acción rescisoria cuando dicho acto o negocio resulta idóneo como presupuesto material de la lesión del derecho de crédito'.

No existe una errónea valoración de la prueba sobre el conocimiento de los demandados de los impagos de los pagares descontados. El principio de libre valoración de la prueba a este respecto no se desvirtúa por no dar preferencia sobre el resto de la prueba a los documentos 12 y 13, documentos que por otra partes solo acreditan que en esa fecha el Banco acuerda la rescisión por impago de la operación de crédito convenido y le requiere para el pago del saldo deudor.

En nuestro supuesto los primeros impagos por parte de la libradora de dos pagares se producen en 16 abril de 2009, por importes de 35.000 y 21.000€ así aparece al dorso de los mismos, docs.3 y 4. Dichos impagos habrían de ser conocidos de los demandados dada su entidad y en el momento de llevar a cabo la donación de la finca, más de un mes más tarde en concreto en 21 de mayo siguiente.

Pero es que además al disponer por donación inciden en la presunción de fraude del art 1287 CC .

CUARTO.-En cuanto a la vulneración del carácter subsidiario de la acción, negando la insolvencia de los demandados la sentencia citada enseña: 'Igualmente la jurisprudencia ha suavizado el rigor en la prueba de la insolvencia, en cuánto incapacidad del patrimonio del deudor para soportar sus deudas, y ha sometido el ' 'onus probandi' ' a las reglas sobre la disponibilidad y facilidad probatoria - como, expresamente, establece el artículo 611 del Código Civil EDL 1889/1 portugués, que impone al deudor la carga de probar que ' possui bens penhoráveis de igual ou maior valor ' -. De lo que son muestra alguna de las sentencias invocadas en el motivo correspondiente, antes resumidas.

Se dice efectivamente antes en la misma sentencia:

'Alega la recurrente que la sentencia recurrida EDJ 2012/36650 le había cargado indebidamente con la prueba de la existencia de otros bienes ejecutables del fiador, sin tener en cuenta que dicha carga pesaba sobre los demandados. Citó en apoyo del planteamiento - respecto del concepto de insolvencia - las sentencias 425/2008, de 19 de mayo EDJ 2008/66882 - que tuvo por demostrada la insuficiencia patrimonial de los deudores, pese a la existencia de ' recursos económicos procedentes del salario de los deudores y que están ya siendo destinados a realizar pagos parciales y a cuenta de otros créditos vencidos y exigibles y sobre los que ha recaído resolución judicial condenatoria ', porque ' ello no empece la clara situación de insuficiencia patrimonial de los deudores para atender el crédito no satisfecho a la entidad actora en los presentes, ante las cargas y gravámenes que pesan sobre los bienes y derechos de los que éstos son titulares ' -; 1258/1998, de 31 de diciembre - que precisó que la insolvencia del deudor ' no tiene por qué ser absoluta, sino que es suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso ' -. Y - respecto de la prueba de la insolvencia y su carga - las sentencias 547/1999, de 16 de junio - según la que no se puede imponer al acreedor demandante, respecto del deudor, ' la prueba diabólica, por imposible, de que carece (hecho negativo) de toda clase de bienes ' -; 303/2004, de 21 de abril EDJ 2004/26170 - que destacó no ser necesario ' que se promueva pleito previo para acreditar la insolvencia del obligado, ya que lo que se precisa es que se dé ausencia de bienes que imposibilitan el derecho de quien ostenta condición de acreedor y éste no tenga otro remedio que acudir a la rescisión del acto jurídico de disposición llevado a cabo por el deudor, que perjudica sus intereses y se reputa realizado en fraude (...) ', ya que ' no se pueda cargar al acreedor con la prueba de que el deudor carece de bienes, y le basta con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los que le eran debidamente conocidos según las circunstancias del caso ' -; y 204/2001, de 7 de marzo EDJ 2001/1690 - que señaló que ' no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total, siendo suficiente que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor o acreedores por la actuación fraudulenta del obligado, siendo esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquel cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan (...) -'.

En este sentido, aplicando dicha doctrina, probada la minoración económica de los demandados, éstos no acreditan la solvencia que pretenden. Su crédito lo es frente a un deudor en situación concurso, por lo tanto de insolvencia. Se ignora el futuro de un crédito concursal, que la sentencia califica y no se contradice de ordinario. Por lo que la recurrente no acredita como le corresponde, el montante de dicho crédito y forma de hacerlo efectivo tras convenio o liquidación ni que el embargo del mismo viniese a satisfacer su deuda con la demandante.

En cuanto al embargo de parte del salario de otro avalista, ni siquiera se especifica la cuantía. Del documento aportado parece que las retenciones totales ascienden a 203,91 y 41,98€, manifiestamente insuficientes para afrontar una deuda de 199.789€.

En cuanto al comportamiento de la actora en otro procedimiento sin relación con este, embargando un crédito similar, es irrelevante, aquí se ventila la disposición de un bien en fraude de acreedores.

QUINTO.-Desestimándose el recurso interpuesto, se imponen la costas de mismo a la recurrente art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ricardo , Dª Carlota , Dª Guillerma y D. Carlos Daniel contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja , que confirmamos y ello con expresa imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.