Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 117/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00113/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 117/15

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 113/15

En el Rollo de apelación núm. 117/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 757/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Manuela , DOÑA María Purificación Y DOÑA Florencia , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA PILAR MONTERO ORDOÑEZ y asistidos por el Letrado DON JOAQUIN DE LA RIVA ALVAREZ; y como parte apelada BANKIA S.A.,demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y asistida por la Letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 19 de Enero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que desestimando la demanda formulada por la representación de doña Manuela , doña María Purificación y doña Florencia contra Bankia, SA, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, la presentación a las actuaciones de un documento consistente en un informe del Hospital de Avilés, se dicta Auto, por esta Sala, en fecha 7 de Abril de 2015 cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' FUNDAMENTOS PURÍDICOS

Primero.- Dispone el apartado 1 del artículo 460 de la L.E.C ., que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

CUARTO .- Pues bien en este caso ni el documento presentado puede reputarse incluido en el apartado 1º del Art. 270.1 de la L.E.Civil , toda vez que al referirse a extremos anteriores a la fecha de su emisión pudo ser solicitado antes de presentarse la demanda y haber sido acompañado con la misma, ni en todo caso puede estimarse el mismo útil o necesario para la formación de convicción de la Sala toda vez que el hecho del fallecimiento de uno de los titulares del producto financiero a que se contrae la acción de nulidad y el extremo de que su fecha, tuvo lugar un día antes de la venta de las acciones que habían recibido a cambio del mismo, es extremo que obra acreditado en autos con la documentación adjuntada a la demanda.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- In admitir el documento aportado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. Montero Ordóñez .

2.- Devolver el documento al Procurador mencionado.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-4-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó tanto la acción principal, en la que se instaba la nulidad por vicio de consentimiento, fundado en la existencia de error esencial y excusable, al amparo de los arts. 1265 y 1266, como la subsidiaria de incumplimiento contractual, ambas ejercitadas en la demanda y referidas a la orden de suscripción de 140 títulos por valor cada uno de ellos de 1000€, de la decima edición de obligaciones subordinadas de la entonces Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (BANCAJA) llevada a cabo en fecha 30 de junio de 2009.

La razón de la desestimación de la primera estriba en reputar, --(tras analizar la naturaleza, condiciones y particularidades de este producto financiero; realizar un análisis pormenorizado de la legislación protectora que debe ser seguida por las instituciones financieras, en relación a clientes minoristas, en la comercialización de productos financieros complejos; señalar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación del error invalidante, y llevar a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias que habían precedido a la contratación del litigioso)--, que si bien concurrió en los actores el error invocado en apoyo de la nulidad, debido al incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información y transparencia que le eran exigible al haber prestado a los mismos una información inexacta, genérica e insuficiente, sin destacar adecuadamente el riesgo inherente a tal producto financiero complejo, ello no obstante, el citado vicio invalidante de su consentimiento inicial habría sido purificado por la confirmación tacita posterior que impide en este momento el ejercicio de la acción de anulación.

Acto de convalidación que estima lo constituye la venta por parte de los suscriptores de este producto de las acciones de BANKIA de que eran titulares y que habían recibido a cambio de sus obligaciones de deuda subordinada en el canje forzoso realizado a instancia del FROB, una vez conocido el motivo de nulidad.

SEGUNDO.-Recurren en primer lugar las actoras, este pronunciamiento que concluye la confirmación del contrato inicialmente viciado por error excusable, invocando la inexistencia de acto confirmatorio alguno por su parte, con el doble fundamento de existir un error en la valoración de la prueba y una incorrecta aplicación de los arts. 1307 , 1311 y 1314, todos del Código Civil , en cuanto a su juicio no puede estimarse que la citada venta de las acciones hubiera constituido un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, como exige taxativamente el art. 1311 del CCivil, no ya solo porque la presentación de esta demanda instando la misma antes del transcurso del plazo de caducidad es prueba inequívoca de que no existía esa voluntad de renuncia, sino porque de las circunstancias que precedieron a la transmisión de las acciones resulta que aquella se había llevado a cabo, una vez que devinieron infructuosas las gestiones para recuperar la liquidez de la inversión, que alcanzaba a la practica totalidad de los ahorros del matrimonio suscriptor, después de que también fueron negativos los intentos previos de recuperar parte de la inversión por necesidades de liquidez, tras haber fracasado igualmente los intentos de sometimiento a arbitraje, y cuando por el agravamiento de la enfermedad de uno de los suscriptores , Don Maximino , se iba a producir su fallecimiento (de hecho la venta se hizo el día anterior que este ultimo tuviera lugar) que determinaba la necesidad de liquidez en la viuda del mismo, de ahí que lejos de suponer un acto que implique necesariamente una voluntad de renunciar a la acción, la citada venta se llevo a cabo con la única finalidad de obtener la liquidez que se precisaba y garantizar al menos parcialmente la recuperación de parte del capital invertido.

Así centrados los términos de la impugnación la cuestión que con el presente motivo se plantea a la decisión de la Sala, no es otra que la de determinar:- partiendo del hecho ya indiscutido en esta alzada, de que el contrato inicial de suscripción de las obligaciones subordinadas estaba viciado de nulidad por la existencia de un error invalidante en el momento de su perfección-, si puede reputarse acreditada su confirmación o convalidación posterior en virtud del acto de venta de las acciones que los suscriptores habían recibido en virtud del canje forzoso impuesto por el FROB, mas concretamente si esa venta de las acciones puede ser calificada de hecho concluyente, en el sentido de que aun no dirigido a expresar la voluntad de confirmación del contrato inicialmente invalido y renuncia consiguiente al ejercicio de la acción de nulidad, puede inferirse necesariamente del mismo la existencia de esa voluntad de convalidación y renuncia, y la conclusión a que llega este Tribunal, disintiendo de la del Juzgador de Primera instancia, es negativa, con lo que ello supone de proceder el acogimiento de este motivo y con ello del recurso.

En efecto, como recuerda la reciente sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , la confirmación del contrato es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

El art. 1311 del CCivil, cuando de confirmación tacita se trata exige además del conocimiento de la causa de la nulidad y del cese de la misma, que el acto del que se predica la confirmación ' implique necesariamente' la voluntad de renunciarlo, expresión ésta que, según lo dispuesto en el art. 6.2 del C.Civil , ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá de estarse a las concretas circunstancias que precedieron y determinaron esa venta de la que predica el efecto purificador para valorar si la misma respondió a un acto enteramente libre y voluntario, realizado con tal finalidad de renuncia a la acción de impugnación del contrato invalido inicial.

En este caso es evidente que el citado acto de venta de las acciones no puede desligarse del canje previo por los títulos de obligaciones subordinadas, que había tenido un carácter obligatorio y se enmarcaba dentro del proceso de rescate, recapitalización y restructuración bancaria de la entidad emisora , según así resulta expresamente en este caso de la certificación emitida por BANKA, adjuntada a la demanda como doc. 12 obrante al F. 56 de los autos, según el cual ese canje había sido acordado en virtud de Resolución del FROB de fecha 16 de abril de 2013, llevándose a cabo el canje obligatorio el mes de mayo siguiente, suponiendo ya el mismo para los suscriptores una pedida del 35,84%, de su inversión inicial.

El citado canje se llevo así a cabo, como es además hecho notoriamente conocido, por la situación financiera de crisis de la entidad emisora de los productos de inversión complejos y que afectaba directamente, por su propia naturaleza, a estos últimos.

Si ello es así, si ya en diciembre de 2012, habían resultado infructuosos los intentos de los suscriptores de rescate de parte de la inversión en un momento en que necesitaban liquidez, al no ser posible ya su venta en el mercado secundario, si en diciembre de 2013, se les notifica que su solicitud de sometimiento a arbitraje de consumo, que se les había propuesto como una formula de recuperación de la inversión, no había sido aceptada, y si además en estas ultimas fechas uno de ellos, concretamente el esposo Don Maximino , estaba aquejado de una grave enfermedad, que preveía un trágico desenlace que se materializo el día después de la venta de las acciones, claro es concluir que esta venta de acciones, lejos de de haber respondido a una libre voluntad de purificar el contrato viciado de nulidad, vino determinado por circunstancias tanto de presumible necesidad de liquidez, por los gastos que son inherentes a todo fallecimiento, como de tratar de minimizar en la medida de lo posible las perdidas que ya entonces se habían producido en su inversión inicial, que los suscriptores estimaban podían verse agravadas por el retraso que la tramitación del proceso sucesorios de uno de los titulares fallecidos podría suponer.

Es por ello que no puede en este caso compartirse el criterio de la recurrida, en cuanto esa transmisión de las acciones no implicó una convalidación del negocio indiscutidamente invalido, ni puede impedir por ello el ejercicio de esta acción de nulidad, que por cuanto se razona en la recurrida, debió ser acogida en su integridad, al concurrir el requisito de la existencia de error excusable e invalidante, en extremo que ya no se discute en este alzada y que en otro caso habría de confirmarse por los propios y acertados fundamentos de la recurrida, al ser fiel reflejo los mismos de las circunstancias que precedieron a la contratación, y de las que deriva que ese error vino determinado por la defectuosa información que acerca de su naturaleza y riesgos inherentes al producto financiero había facilitado la entidad financiera que lo había ofertado.

TERCERO.-En este mismo sentido, de negar efectos purificadores o confirmatorios al acto de venta de las acciones procedentes del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas, se han pronunciado en forma absolutamente mayoritaria las Audiencias, siendo claro ejemplo de ello, entre otras las sentencias de 30 de septiembre de 2014 de la AP de Castellón ; la de 16 de julio de 2014 de la AP de Baleares ; la de 18 de diciembre de 2014 de la AP de Alicante y la de 22 de enero de 2015 de la AP de Lleida, en la que en apoyo de este criterio negativo se hace referencia a la doctrina sentada por el TS en sus sentencias de fecha 17 de junio de 2010 y 22 de diciembre de 2009 , también invocado por las recurrentes en su recurso y que parcialmente se transcribe en el escrito de interposición, que admite la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión inicial, a los realizados con posterioridad con origen en el mismo y para tratar de enjuagar las perdidas del primero y que en principio es plenamente aplicable al supuesto de autos, dada la conexión que existe entre la suscripción inicial de las obligaciones subordinadas, su canje obligatorio posterior en acciones de la entidad BANKIA, y su posterior venta, de ahí que la ineficacia del inicial contrato afecta igualmente a los posteriores que traen causa del mismo y cuyo objeto no fue otro que tratar de minimizar las perdidas sufridas y recuperar una parte de la inversión.

Es mas, la reciente sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , avala esta misma conclusión contraria a la confirmación, en cuanto contemplando supuesto en todo análogo al de autos, de enajenación de un producto de inversión, en cuya adquisición aprecia la concurrencia del mismo vicio invalidante que en el aquí litigioso, niega que tal acto suponga una confirmación o convalidación del mismo, razonando la compatibilidad tanto de la petición de rescate del producto de inversión allí enjuiciado como la posterior solicitud de reintegro de su importe, con el ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que ' No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncia a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en que solicito la anulación del contrato y restitución del total de las cantidades invertidas'.

Razonamiento este ultimo que es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado pues teniendo en cuenta las circunstancias que precedieron a la venta, imposibilidad de rescate parcial, negativa a sometimiento de arbitraje en un momento en que estaba desgraciadamente muy próximo el fallecimiento de uno de los suscriptores, no puede pretenderse que estos mantuvieran en su poder las acciones asumiendo el riesgo de perdida superior de la inversión, y la indisponibilidad de su dinero, hasta que se resolviera definitivamente el procedimiento judicial que se vieron abocados a instar, cuando la venta de las acciones no puede estimarse impida que la declaración de nulidad que se estima procedente despliegue los efectos de reintegro reciproco de prestaciones que le son propios postulada en la demanda, dado que el art. 1307 del CCivil, ya contempla para estos supuestos de perdida de la cosa, la restitución por equivalencia del valor que la misma tenia cuando se esta se perdió, precepto el citado que ha sido interpretado por una reiterada jurisprudencia del TS, aplicada entre otras en sus sentencias de 12 de junio de 2012 , 15 de noviembre de 2011 , 8 de febrero de 2008 y 11 de febrero de 2003 , en el sentido de estimar que la enajenación del bien puede considerarse un supuesto equivalente al de perdida de la cosa contemplado en el mismo.

CUARTO.-Finalmente, solo apuntar respecto a la obligación reciproca de reintegro que incumbe a ambas partes, que los intereses a aplicar tanto al capital invertido por los actores como a las cantidades que estos han de reintegrar a la entidad financiera demandada, durante el periodo comprendido entre la adquisición del producto a la presentación de la demanda, no serán los legales, del art. 1108 del C.Civil , dado que, como es sabido, estos son aplicables a las situaciones de mora, de modo que al tener carácter meramente retributivo los debidos en este caso, durante el periodo de esta primera etapa a que se extiende la retroacción, los que deben abonarse serán al tipo medio en que la Banca española hubiera remunerado los depósitos a un año para el capital invertido por los actores, 140.000 €, a determinar en ejecución de sentencia, en cuanto es notorio que estos últimos eran muy inferiores al tipo de interés legal vigente a efectos de demora, que durante los años 2009 a 2014, ha estado cifrado en el 4%. Todo ello siguiendo en este punto el criterio aplicado por esta Sala, en resoluciones precedentes, entre otras en sus sentencias núm. 111/14 y 113/2014, ambas de 19 de mayo y núm. 157/2014 de 30 de junio .

Como se razonaba en las mismas la procedencia de este alcance y cuantía de la obligación de reintegro, deriva del propio contenido que a la misma otorga el art. 1303 del CCivil y la reiterada jurisprudencia del TS que así lo establece, interpretando el mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en su sentencia 23 de noviembre 2011 en la que se razona en su apoyo que ' no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003 , de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

QUINTO.-El acogimiento de este principal motivo de impugnación hace innecesario abordar el del subsidiario referido a la acción de incumplimiento contractual, que en otro caso habría de ser acogido, pues en contra de lo argumentado en la recurrida, no puede estimarse que el perjuicio patrimonial indudable que en este caso se ha producido a las actoras, y cuyo resarcimiento se postula por esta vía subsidiaria, no sea imputable a un incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por la entidad financiera con la que suscribieron el producto de inversión litigioso, toda vez que la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, aun cuando responde a la intervención del FROB, tiene un origen ultimo en el grave quebranto económico que había supuesto para muchos ahorradores o inversores en quienes concurría claramente la condición de minoristas y consumidores, el haber sido dirigidos por las propias entidades financieras a la compra de productos complejos, en un momento en que se encontraban con dificultades de captación de capital, sin advertirles del riesgo inherente a los mismos, cuando la crisis del sector financiero, al menos en la fecha de esta emisión de obligaciones subordinadas, no podía ser desconocida por los altos directivos y consejos de administración de las mismas, que decidieron para cubrir esa dificultad de captación de capital, iniciar compañas de comercialización masiva de estos productos a clientes minoristas que en su mayoría tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en las mismas, y que a consecuencia de estas operaciones llevadas a cabo sin ir precedidas de una información clara, indubitada y precisa del riesgo que comportaban y que finalmente se materializo, vinieron a convertirse finalmente sin quererlo en inversores y posteriormente en accionistas, siendo por ello totalmente compresible que quien nunca tuvo esa intención de ser accionista o participe en el capital ni estuviera dispuesta a asumir los avatares e inseguridades de la bolsa, decida una vez fracasados los intentos de recuperar su inversión, vender las acciones, en las que de forma forzosa, en el sentido de obligada, ha visto convertido lo que el consideraba un deposito con las garantías propias del mismo.

SEXTO.-La estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil , manteniendo en relación a las de la primera instancia la no imposición razonada en la recurrida, dado que

aun siendo mayoritario el criterio aquí adoptado, no se desconoce que existen resoluciones judiciales que asumen el aplicado en la recurrida, entre otras, además de aquellas que se transcriben parcialmente en la contestación, la A.P. de Salamanca en su sentencia de 16 de febrero de 2015 .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Manuela y sus hijas DOÑA María Purificación Y DOÑA Florencia , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 757/2014, seguido a instancia de las mismas contra BANKIA S.A.,a que el presente rollo se refiere la que se REVOCA.

En su lugar se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de 15 de junio de 2009, con la consiguiente restitución reciproca de prestaciones y entrega a las actoras del remanente que resulta de su compensación.

Así la entidad demandada habrá de reintegrar a los actores la cantidad inicialmente invertida de 140.000€ con los intereses que resulten del tipo medio que la Banca española hubiera publicado para la remuneración de un deposito a plazo de un año de esa cuantía, desde la fecha de la suscripción a la de presentación de la demanda, los legales desde la interposición de la demanda y los procesales del art. 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

Por su parte los demandados, habrán de reintegrare a la actora: a)los intereses brutos, antes de la retención efectuada a efectos de IRPF, recibidos. b)5000€ percibidos por la venta de 3 y 2 títulos los días 2 y 18 de agosto de 2011; c)los 95.211, 31€, obtenidos por la venta de las acciones el 18 de diciembre de 2013 y d)los intereses que resulten de aplicar a todas ellas, el tipo medio que la Banca española hubiera publicado para la remuneración de un deposito a plazo de un año de esas cuantías, desde la fecha en que se hayan percibido el cobro de intereses o efectuado las transmisiones, los legales desde la interposición de la demanda y los procesales del art. 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.