Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 406/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 406/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 998/12

Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 113

Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 406/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2013 en el procedimiento nº 998/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA, S.A. y apelada Doña Paula , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª . Paula contra BANKIA S.A., (sucesora CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de ambos productos de participaciones preferentes de Caja Madrid 2004 -2009 y 2009 -2012, esto es, 666 títulos a 100 EUR por unidad del producto 'participaciones preferentes serie 1 y las canjeadas serie 2 Caja Madrid', con devolución de la propiedad de dichas participaciones a la comercializadora-demandada y ésta a su vez devolución del capital inicialmente invertido 66.600 euros, menos los cupones o liquidaciones que hubieran generado ambos productos, esta cantidad producida exclusivamente el interés procesal del artículo 576 de la L.E.C . y con expresa imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

I.- Doña Paula solicita la declaración de nulidad de la adquisición realizada, el 2 mayo de 2009, de 666 títulos de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA (2ª emisión, 2009), por un importe nominal de 100.-€ cada una, lo que hace un total de 66.600.-€, debido a que no se le ofreció una información suficiente y veraz (error) y fue inducida mediante engaño a la adquisición de un producto financiero complejo, inseguro y con omisión de datos importantes sobre sus características y riesgos (dolo), lo que le impidió formar libremente su consentimiento.

II.- La entidad financiera demandada, BANKIA SA, se defendió en la forma que se resume: (i) La existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues no ha sido llamado al proceso el emisor, que tiene un evidente interés legitimo, relacionándolo con un defecto en el modo de demandar; (ii) BANKIA SA se limitó a ejecutar las órdenes de adquisición de los títulos por canje que la cliente le indicó, ofreciendo toda la información y documentación necesaria para la perfecta comprensión del producto, incluso con entrega de copia del folleto de emisión y la oportuna realización del test de conveniencia; y (iii) La actora, como inversora minorista, buscaba una rentabilidad que no ofrecían los depósitos bancarios y, por ello, ya había suscrito previamente un Fondo de Inversión en renta fija (FIM) y participaciones preferentes de la anterior 1ª Emisión de 2004, por el mismo nominal y de las mismas características y riesgos que las ahora cuestionadas, luego podemos hablar de actos propios confirmatorios del negocio y no cabe afirmar que no se le informó del producto financiero.

III.- La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la adquisición de las dos emisiones de participaciones preferentes, la de 2004 y 2009, al estimarlas causalmente vinculadas, por no ser aconsejables para el perfil de la Sra. Paula , con restitución de prestaciones recíprocas y expresa imposición de costas a la demandada.

Y frente a esta decisión se alza la entidad financiera a través del presente recurso, al que se opone la demandante.

SEGUNDO.-Los hechos relevantes para la resolución del litigio.

Para la mejor compresión de esta resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(1) Doña Paula , de 88 años de edad en el momento del canje, sin que consten sus estudios, era cliente de Caja Madrid desde hacía años. Poseía de un Fondo Inversión en Renta Fija (FIM) que amortizaba mensualmente hasta que decidió venderlo en 2004. Su importe lo reinvirtió en participaciones preferentes de la 1ª Emisión de Caja Madrid Finance Preferred SA, y en el año 2009, con ocasión de la ventana de salida de estos activos, se le propuso su canje por otros tantos títulos (666) de la 2º Emisión, lo que supuso un nominal de 66.600.-€, que son las litigiosas.

(2) Como dice la STS 8 septiembre 2014 : 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras [...] suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por la demandante,[en el año 2009, el entrecomillado es nuestro], se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

_ Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan'.

(3) A doña Paula se le hizo firmar la ficha de la 2ª Emisión 2009, practicándole el Test de Conveniencia (f. 295 y 296) con el resultado de CONVENIENTE para la siguiente familia de productos: Renta Fija participaciones preferentes y Renta Fija sencilla. También se le advirtió del riesgo elevado de la perdida de capital e intereses.

(4) A partir del año 2012 no se abonaron cupones.

(5) Caja Madrid Finance Preferred SA es una filial al 100% de Caja Madrid, hoy BANKIA SA, de cuyos recursos ésta se nutria para aumentar los suyos propios.

TERCERO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

I.- La entidad financiera recurrente, además de alegar como cuestión nueva la inaplicación del plazo de caducidad de la acción, que es apreciable de oficio por el Tribunal, y la incongruencia extra-petitum en que incurre la sentencia apelada, replantea en esta alzada los mismos motivos de oposición invocados en la instancia por lo que el proceso se presenta ante este Tribunal con plenitud de facultades litisdecisorias ( art. 456 LEC ).

II.- Esto así, las cuestiones controvertidas son las siguientes:

1) Caducidad de la acción.

Aunque la naturaleza de la acción de nulidad relativa o anulación no es pacífica: si caducidad o prescripción, y que no fue planteada en la instancia, decididamente no se encuentra caducada. Desde la compra/canje de las participaciones preferentes, el 7 julio 2009, que es la fecha de desembolso de la 2ª Emisión, según se lee en el doc. 14 de la contestación (f. 291), hasta la presentación de la demandada, el día 10 julio 2012, no han transcurrido los cuatro años señalados por el art. 1.301 del C. civil para la caducidad.

2) Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de demandar.

La recurrente insiste en que Caja Madrid Finance Preferrred SA debe estar en el proceso como parte interesada, siendo BANKIA SA únicamente garante de la emisión, por lo que acusa nuevamente infracción del art. 12-2 LEC .

El motivo se desestima. Es verdad que Caja Madrid sólo fue garante de la emisión de 2009, mas también que el numerario obtenido por aquélla entró a formar parte de sus recursos propios (capital) [doc. 11 contestación, f. 273], y que es público y notorio que Banco Financiero y de Ahorros, también conocido por las siglas BFA, surgió de la unión mediante un SIP (Sistema Institucional de Protección o fusión fría) del negocio bancario de siete cajas de ahorros españolas: Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia, y Caja Rioja. Se constituyó el 3 de diciembre de 2010 y comenzó a operar el 1 de enero de 2011.

BFA iba a ser el responsable de heredar la actividad financiera y bancaria que hasta ese momento venían llevando a cabo las cajas. Sin embargo, BFA decidió crear una filial llamada BANKIA con la cual las cajas segregarían su negocio bancario (red de oficinas, cartera de clientes, etc.), mientras que BFA se quedaría con los activos tóxicos procedentes del sector de la construcción que acumulaban las cajas, dejando así una BANKIA limpia de estos productos y permitiendo su salida a bolsa.

En consecuencia, Caja Madrid Finance Preferred SA no es más que una filial al 100% de Caja Madrid, hoy BANKIA SA, de cuyos recursos ésta se nutria para aumentar los suyos propios, por lo que demandando a la matriz se demanda a su filial, pues se ha producido o bien una sucesión empresarial con responsabilidad por las deudas sociales anteriores ( art. 48 de la Ley 3/2009, de 3 abril de modificaciones estructurales) o una asunción cumulativa de deuda ( art. 1.205 civil), siendo ambos responsables solidarios ( art. 1.137 c. civil ).

3) Mandato de ejecución o asesoramiento financiero.

BANKIA SA mantiene que fue un mero intermediario de doña Paula en la orden de compra de las participaciones preferentes, sin que haya mediado ningún asesoramiento financiero o gestión de carteras.

El motivo se desestima. La propia contestación a la demanda indica (pág. 19, f. 114) que BANKIA 'propuso' a la Sra. Paula el canje de las participaciones preferentes que tenia de la 1ª Emisión de 2004, en el momento en que podía amortizarlas al 5 año, por otras de similares características y riesgos, las de la 2º Emisión de 2009, circunstancia que fue aceptada por la clienta. Sin embargo, olvida la recurrente que esa propuesta no fue iniciativa del cliente sino de la propia entidad financiera y que la nueva Emisión de 2009 no tenía los mismos riesgos que la de 2004.

Si la iniciativa para ese concreto producto fue de BANKIA estamos ante un asesoramiento personal ( art. 63.1 letra g) de la LMV, en la redacción que le dio la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de transposición de la normativa MiFID), y lo obligado no es el test de conveniencia sino el de idoneidad (art. 79 bis. 6 LMV), que no se hizo, lo que implica una presunción de falta de información ( STS Pleno de 20 enero de 2014 ).

Y en cuanto a la naturaleza de los productos, ya hemos dicho que tanto las preferentes de 2004 como las de 2009 son productos financieros complejos, híbridos y no adecuados para una persona cuyos intereses giran en torno a renta fija sencilla (depósitos a plazo simples o fondos de inversión en renta fija) según resultó del test de conveniencia, sin que la suscripción anterior de otras participaciones preferentes tenga a estos efectos ninguna relevancia.

Decíamos que la naturaleza de la Emisión de 2004 no era la misma en cuanto a riesgos que la de 2009 por las siguientes razones: (i) El riesgo producto en 2004 no existía mientras en el 2009 era cierto, prueba de ello es que siendo perpetuas en el año 2012 se suspendió el pago de los dividendos; y (ii) El riesgo entidad también era patente y basta remitirnos a los datos recogidos en los antecedentes de esta resolución (SIP en 2011) y la final asunción por parte del Estado (después de sucesivas inyecciones de capital desde al año 2010) de la totalidad del capital de BFA y la mayoría del de BANKIA, filial de aquél, en 2012, y titular al 100% del emisor Caja Madrid Finance Preferred SA.

De todo ello no se informó a la compradora que, sin necesidad de hacer un exhaustivo razonamiento, ni pudo valorar el riesgo producto/entidad para tomar una decisión con conocimiento de causa, ni comprender a los 88 años de edad y sin conocimientos financieros, por mucho que se le haya hecho firmar las cuentas o balance de Caja Madrid Finance (doc. 1 de la demanda), el alcance de las cifras.

Y los actos propios para que tengan la virtualidad de purificar un negocio deben hacerse con conocimiento del vicio que afectaba al negocio y con voluntad de renuncia a la acción ( art. 1.311 C. civil ), lo que en modo algún se acredita por el hecho de haber percibido los rendimientos de la operación.

Finalmente, no hay conflicto alguno de interés en el desarrollo de la operación con transcendencia anulatoria.

4) Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos. Incongruencia extra- petita.

La sentencia recurrida extiende la nulidad del negocio de adquisición de las participaciones preferentes de 2004 a la realizada en el año 2009, cuando la primera había quedado extinguida, al menos en parte, por la amortización anticipada y canje de la inversión realizada por doña Paula .

El motivo se estima. La actora no había pedido la nulidad de la adquisición de participaciones de 2004 y, por tanto, la sentencia incurre en incongruencia 'extra-petita' al conceder lo que nadie le ha pedido ( art. 218 LEC ).

III.- Concluyendo, existe vicio del consentimiento en la modalidad de error esencial ( art. 1265 y 1266 C. civil ) y debe declararse la nulidad de la compra de participaciones preferentes realizada el 7 julio de 2009.

CUARTO.-Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre sus costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por BANKIA SA frente a la sentencia de 19 marzo de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 38, de Barcelona, en Procedimiento Ordinario nº 998/2012, que se revoca en el único sentido de que la nulidad se limitará a la adquisición por doña Paula de las 666 títulos de participaciones preferentes 2ª Emisión 2009 por importe de 66.600.-€, con restitución reciproca de prestaciones.

2º.- No se hace imposición de costas del recurso.

_

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.