Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 223/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 223/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 300/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 113/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUÍS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 12 de marzo de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 300/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el procurador FRANCISCO RUIZ CASTEL y defendido por el abogado FRANCESC SANCHEZ DE CARRERAS, contra Moises en situación de rebeldía procesal. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia dictada el día quince de octubre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por BBVA, S.A., representada por el Procurador Sr. Ruiz Castel, contra Don. Moises , en rebeldía procesal, y en su consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 11.320,25 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución; sin expresa condena en costas. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia se centra en la validez, desde la perspectiva de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU), de un tipo de interés de demora (20%) previsto en una póliza de préstamo de julio de 2007, siendo calificada dicha tasa de interés moratorio de abusiva por la sentencia apelada al rebasar netamente 2,5 veces el interés legal, y de un cargo (30 €) en concepto de gasto por reclamación de posiciones deudoras.

La entidad bancaria demandante discrepa de dicha doble apreciación de abusividad.

SEGUNDO.- La cuestión de fondo planteada por el banco recurrente exige partir de que los contratos de financiación de consumo -como es el caso- están sujetos a las normas generales de protección de los consumidores y a la más específica reguladora del contrato de crédito al consumo (Ley 7/1995, derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, en vigor desde el día 25 de septiembre de ese año).

Conviene subrayar de entrada que la abusividad va referida únicamente al interés moratorio convencional, ya que el interés ordinario o remuneratorio está sujeto en su caso a las prescripciones de la Ley de represión de la usura de 1908, según ha precisado la doctrina jurisprudencial zanjando las dudas suscitadas acerca de la facultad judicial para efectuar un control del precio de los contratos conmutativos en vista de la transposición en España de la Directiva 93/13/CEE ( SSTS 18 de junio de 2012 y 22 de febrero de 2013 ).

En la primera instancia del litigio no se ha cuestionado ni siquiera de oficio el interés nominal previsto en la póliza litigiosa (16,000%, TAE 17,734%), por lo que, dadas las limitaciones de la congruencia en la segunda instancia ( artículo 465.4 LEC y la proscripción de la reforma peyorativa), habremos de considerarlo válido y eficaz.

TERCERO.- En principio, el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, que reproduce lo que dijera la regla 3ª de la disposición adicional primera de ese cuerpo normativo en la redacción dada por la Ley 7/1998, en vigor en la fecha de perfección del préstamo enjuiciado).

Enseguida se advierte -el banco recurrente lo hace ver, con reproducción textual de resoluciones de este tribunal aunque no se citen- que la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, que se fija partiendo de un tipo base más una prima de riesgo, la cual toma en cuenta básicamente la duración del vínculo) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).

No es ocioso indicar que la medida de la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito no se refleja en el interés remuneratorio nominal expresado en el contrato sino en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría).

Desde la perspectiva inversa, la TAE refleja 'el coste total del crédito para el consumidor' (artículo 6, letras a/ y d/, LCCC), por lo que su especificación, 'de forma clara y concisa', debe figurar tanto en la información previa como en el propio contrato, con expresa mención de 'todas las hipótesis utilizadas para calcular dicho porcentaje' (artículos 10.3, g/ y 16.2, g/ LCCC).

A los efectos que nos ocupan es oportuno destacar que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste la imposición al deudor de un recargo coincidente con la tasa de interés legal del dinero ( artículo 1108 CC ).

Subrayemos que el interés legal en España se ha situado desde el año 2000 en tasas de entre el 4 y el 5%, excepción hecha del mínimo descenso del año 2004 (3,75%) y los ligeros repuntes de los años 2001, 2008 y 2009 (5,50%).

Lógicamente el riesgo del prestador de crédito aumenta cuando la operación carece de garantía real (no es casual que los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria se hallen totalmente excluidos de la legislación reguladora de los contratos de consumo, conforme establece el vigente artículo 3, a/ LCCC, más terminante al respecto que su antecesora), lo que incrementa el coste de la financiación.

Así lo evidencia que el tipo medio de los préstamos hipotecarios concedidos por la banca en España en 2011 fuera del 3,77% mientras que el tipo medio de los créditos personales fuera del 8,43% (9,53% en el año 2007).

Todo ello refleja a grandes trazos que el precio del dinero en el mercado de crédito de consumo carente de garantías inmobiliarias se sitúa en torno al doble de la tasa de interés legal del dinero.

Conviene reseñar también que el legislador sectorial (artículo 20.4 LCCC, anterior artículo 19.4 LCC) distribuye los riesgos de una determinada situación de descubierto del consumidor de crédito con la imposición al cliente bancario de un recargo máximo establecido en relación con el interés legal del dinero (tasa anual equivalente no superior a 2,5 veces ese interés legal). Si bien el descubierto en cuenta supone más una concesión tácita de crédito que el incumplimiento de una obligación convencional, por lo que se trata de una hipótesis no estrictamente equiparable a la del impago de unas obligaciones de pago establecidas en el momento de contratar, no es desdeñable el criterio compensatorio y redistributivo que inspira aquella norma.

De la conjunción de lo que se lleva expuesto, cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor.

Para aquellos supuestos en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato -como sucede en el supuesto enjuiciado- no debería rebasar el 1,5 de ese interés.

Los criterios proporcionales que anteceden deberán ponderarse junto con parámetros tales como la extremada duración del contrato (a mayor duración, interés remuneratorio superior) o en su caso el importe del capital prestado (factor que en principio no constituye una variable absoluta directa en la apreciación del riesgo del financiador), amén de las circunstancias específicas distintas de las anteriores que rodeasen la operación.

CUARTO.- La traslación de las consideraciones legales y jurisprudenciales que anteceden al supuesto enjuiciado conduce al rechazo de la abusividad apreciada en la resolución apelada, fundada exclusivamente en el contraste entre el interés legal de la fecha del contrato y la tasa moratoria convencional, omitiendo toda comparación con el precio del dinero en el mercado de la financiación de consumo en esa época.

Se enjuicia un contrato de préstamo de 12.250,20 euros suscrito en julio de 2007, carente de garantía real hipotecaria o personal en forma de avalista, con un plazo de duración medio (5 años), un interés remuneratorio (16,000%, TAE 17,7341%) notoriamente por encima de la media de mercado y un interés moratorio (20%) que significa un recargo inferior a la cuarta parte del interés nominal anual.

Siendo así que la indemnización penalizadora del incumplimiento del prestatario es moderada respecto del interés remuneratorio, no cabe sino reputar válido ese interés moratorio desde la óptica de la abusividad en la contratación de consumo.

QUINTO.- La sentencia del Juzgado también considera nula por abusiva la cláusula que autoriza al prestamista a reclamar 30 euros en concepto de 'gastos reclamación posiciones deudoras', por entender que supone la fijación de 'indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados', hipótesis normativa prevista en el último inciso del apartado 17 bis de la disposición adicional 1ª LGDCU , según redacción dada por la Ley 44/2006, de mejora de la protección de los consumidores, dictada en cumplimiento de la Directiva 2005/29/CEE.

No podemos compartir la aplicación normativa efectuada por el juez a quo.

En primer lugar, por cuanto la estructura de la norma invocada y la de la que le sirve de complemento (actuales artículos 87.6 y 62.3 LGDCU respectivamente), muestra que se atiende a la regulación de la abusividad por falta de reciprocidad mediante una regla básica (imposición de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor) y varias reglas específicas concernientes solo a contratos de servicios de tracto sucesivo (entre otras, imposición de plazos de duración excesiva, obstaculización del derecho del consumidor a poner fin al contrato, fijación de indemnizaciones que no se correspondan con daños efectivos).

Ocurre que el préstamo no es un contrato de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo (ni siquiera es un contrato bilateral, ya que se perfecciona con el cumplimiento de la prestación del prestamista, esto es, con la entrega del capital al prestatario), por lo que la hipótesis normativa no se corresponde con la naturaleza del contrato litigioso.

En segundo lugar y aun prescindiendo de lo anterior, por cuanto los propios documentos acompañados con la demanda muestran que el prestamista acreedor hubo de incurrir en determinados gastos (comunicación del saldo al deudor por medio de telegrama; acta notarial de adveración de la liquidación extrajudicial unilateral) a fin de liquidar la deuda ante el incumplimiento del prestatario, paso imprescindible para la formulación de la correspondiente acción judicial.

Luego no cabe afirmar sin más que la repercusión de una cantidad preestablecida (30 €) en concepto de gasto por la reclamación de una posición deudora sea abusiva por ausencia de perjuicio alguno resarcible para el acreedor (solo el coste del telegrama asciende a 14,71 €).

SEXTO.-La estimación íntegra de la pretensión actora llevará aparejada la condena en costas del demandado, por imperativo del artículo 394.1 LEC .

No se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SÉPTIMO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 39 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de estimar en su integridad la demanda y fijar la condena de Moises en 16.190,25 euros, más los intereses moratorios convenidos y las costas, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.