Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 366/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000113/2015

Ilma. Sra. Presidente

Dª. María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

Dª. María del Mar Hernández Rodríguez

En Santander, a 17 de marzo de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 635/13, Rollo de Sala nº 0000366/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador Sr. RAUL VESGA ARRIETA, y defendido por la Letrada Sra. CONCEPCION ZAFRA; y parte apelada D. Donato y Dª Modesta , representados por el Procurador Sr. JOSE MIGUEL RUIZ CANALES, y asistidos del Letrado Sr. MIGUEL TRUEBA ARGUIÑARENA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PLENAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Ruiz Canales, en nombre y representación acreditada en

autos DECLARO la ineficacia por nulidad de los contrato celebrado para la

compra de 2 títulos de participaciones preferentes de UNIÓN FENOSA,

S.A. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad

de 100.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación

de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes

derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará,

en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las

correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, en favor de la parte

demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los

importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal

desde el instante en que se formalizaron. Los intereses a devolver por los

demandantes son los intereses netos percibidos sin incluir el importe de las

retenciones fiscales practicadas.

Se imponen a 'BANCO SANTANDER, S.A.' las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandada, BANCO SANTANDERS.A., se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujeron los demandantes e imponga a éstos las costas de la primera instancia. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. (1) Se ignora en qué fecha, pero con anterioridad a 2008, Zaida suscribió dos participaciones preferentes de Unión Fenosa (de 50.000 euros cada una) en una oficina de Banco Santander de El Astillero. Puede presumirse que Banco Santander, además de como intermediario, actuó como asesor. (2) Zaida estaba enferma de gravedad, y había otorgado testamento en que instituía único y universal heredero a su hermano Donato (actor en este procedimiento junto con su mujer Modesta ); y era interés de Zaida que todos sus bienes pasaran en vida a su hermano. (3) El 11 de julio de 2008, Donato se personó en la oficina de Banco Santander de El Astillero, y valiéndose de un poder general que su hermana Zaida le había otorgado puso en venta las dos participaciones preferentes. Sin solución de continuidad, y con el producto de la venta, los codemandantes adquirieron dos participaciones preferentes de Unión Fenosa, cuyas órdenes de compra obran a los folios 157 y siguientes. (4) Se ignora si en esta segunda operación Banco Santander actuara como asesor de Donato y su esposa. Ciertamente, si era voluntad de Zaida y de su hermano poner todos los bienes de aquélla a nombre de éste, podría pensarse que Banco Santander se limitó a dar forma a esa voluntad, y no que asesorara a Donato o le invitara para que 'adquiriera' dos participaciones preferentes de Unión Fenosa; pero no hay seguridad al respecto. En cualquier caso, y respecto de esa segunda operación, puede declararse probado que Banco Santander actuó como intermediario de Unión Fenosa, haciendo llegar a ésta el dinero que le entregaron los actores, y a éstos los títulos Unión Fenosa, emisora de las participaciones preferentes. (5). No consta que, antes de que suscribieran la orden de compra, Banco Santander informara a los demandantes de la real naturaleza del producto y de los riesgos que comportaba la operación especulativa de autos.

SEGUNDO.- Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, los demandantes ejercitan con carácter principal la acción de nulidad o anulabilidad del 'contrato suscrito entre las partes demandante y demandada para la adquisición de dos participaciones preferentes' por causa de haberse producido error fundado por el vicio en el consentimiento; y subsidiariamente, la resolución del contrato, con condena, en ambos casos, (1) 'a la efectiva devolución a los actores de los capitales invertidos en esos productos (...), así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la parte actora, o que lo fueran en lo sucesivo, por la contratación, la administración el mantenimiento o por cualquier otra razón de la inversión cuya nulidad se insta'; (2) a que Banco Santander asuma la titularidad de las participaciones preferentes. La sentencia de primera instancia ha estimado la primera de las acciones ejercitadas.

TERCERO.- Para bien conocer del presente recurso es necesario hacer cuatro consideraciones previas, que facilitarán el estudio y resolución de los diferentes motivos de apelación. La primera estriba en que el contrato de suscripción de participaciones preferentes se concertó, no con la demandada (Banco Santander), sino con Unión Fenosa. El contrato celebrado entre los demandantes y la demandada fue, al menos, de intermediación en la compra de esos valores. Como segunda consideración cabe decir que, al intermediar en la operación sin previa o coetánea asunción de labores de asesoramiento, Banco Santander venía legalmente obligado a realizar un test de conveniencia, exigible en aquellos supuestos en que la iniciativa en la contratación parte del cliente y no del banco (si procediera del banco, la ley exige la práctica de un test más severo, llamado de idoneidad), test de conveniencia que tiene por finalidad comprobar si el producto es conveniente para el cliente, y que en el caso de autos se practicó (a los folios 425 y siguientes), con resultado negativo (esto es, desaconsejable) para los actores, que éstos firmaron.

CUARTO.- La tercera consideración consiste en que, aunque actuara como simple intermediario, el banco venía obligado a informar a los clientes acerca de la real naturaleza del producto financiero y de sus riesgos, cosa que no consta que hiciera, pues al respecto sólo contamos con la declaración testifical de la empleada del banco, que no merece especial crédito dadas las relaciones de dependencia laboral que mantiene con la demandada. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2014 , 'la doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo que la Directiva MiFID -cuya trasposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , luego desarrollados por el Real Decreto 217/2008', es que la 'habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial'. 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que está sea en parcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'. Sigue diciendo el Tribunal Supremo que ese deber legal, que tiene su asiento en el artículo 7 del Código Civil , no se agota con el cumplimiento de otros deberes que la normativa MiFID impone a la entidad financiera, y que guardan relación con el conflicto de intereses, como son la realización del test de conveniencia y del test de idoneidad.

QUINTO.- El deber de conducirse conforme a las exigencias de la buena fe no se agota con el cumplimiento de tal o cual exigencia legal, sino que es más amplio, de manera que nunca puede ser milimétricamente regulado. Por lo que a nuestro asunto respecta, el deber de diligencia y buena fe del banco, aunque actuara como simple comercializador e intermediario de productos de un tercero, no se agotaba en la simple realización del test de conveniencia, sino en la cumplida información de las características del producto financiero que los demandantes querían contratar, y señaladamente la de los riesgos. Y tal deber de información resultaba especialmente intenso si, como sucedió, el banco, como consecuencia del resultado del test de conveniencia, tuvo perfecto conocimiento de que la operación no era conveniente ni adecuada para el cliente.

SEXTO.-Como cuarta y última consideración debe afirmarse que el error-vicio de la voluntad, además de afectar al contrato de suscripción de preferentes concertado con la emisora de éstas, afectó también al contrato de intermediación, puesto que la concertar dicho contrato con la demandada, los demandantes emitieron una orden de compra sobre un producto cuyas características y riesgos desconocían.

SÉPTIMO.- Los motivos de recurso que plantea la demandada, básicamente, son cuatro. El primero reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, con fundamento en que no fue ella la emisora de las preferentes. El motivo debe decaer, porque el contrato que se anula no es el de suscripción de las preferentes, sino el de intermediación en la suscripción. El segundo motivo de recurso reproduce la excepción de caducidad de la acción de nulidad, con fundamento en que si el contrato de intermediación agotó sus efectos y se consumó en el momento mismo en que la demandada hizo llegar el dinero de los demandantes a la emisora de las participaciones preferentes, y a éstos los títulos, estaría cumplido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil . El motivo debe decaer, porque si, con base en el artículo 1969 del Código Civil , el inicio del plazo de prescripción 'se contará contada desde el día en que pudieron ejercitarse las acciones', en el caso de autos es cuando desapareció el error. Y no consta que ese error se hubiera despejado antes del día 12 de junio de 2009, esto es, cuatro años antes de que se presentara la demanda iniciadora de este procedimiento (12 de junio de 2013).

OCTAVO.-El tercer motivo recurso denuncia que existiera error de consentimiento por parte de los actores, con fundamento en que el banco cumplió todos sus deberes. El motivo debe decaer, porque no consta que prestara adecuada información de la naturaleza y riesgos del producto; esto es, que informara a los actores, con claridad y precisión, acerca de los siguientes extremos: (1) que si la evolución de UNIÓN FENOSA era negativa, los actores dejarían de cobrar intereses; (2) que tal contingencia no era una remotísima posibilidad, sino algo que podría suceder en cualquier tiempo (como así ha acontecido, y en un periodo muy breve desde la suscripción del producto); (3) que, en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara UNIÓN FENOSA; (4) que si ese era el régimen retributivo del producto, la demandada, por virtud del aludido deber general de actuar conforme a la buena fe que rige la contratación, hubo de informar a la actora acerca de la razonable evolución económica futura de UNIÓN FENOSA, o al menos haberle aclarado -en términos comprensibles- cuál era su real estado de cuentas.

NOVENO.- El cuarto motivo de recurso la excepción de confirmación del contrato, y debe decaer por dos razones. La primera, porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para la demandante, que es cuando tomó conciencia de su verdadera naturaleza, sin que, por lo demás, la falta de una reacción inmediata constituya un acto convalidante, pues es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción de anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura omisión del ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenida como confirmación tácita.

DÉCIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.