Sentencia Civil Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 676/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011811

Recurso de Apelación 676/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 180/2013

APELANTE:BANKIA S.A

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Evelio y D./Dña. Carmen

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 180/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Bankia S.A., y de otra, como Apelados-Demandantes: Don Evelio y Doña Carmen .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Leganés, en fecha 12 de septiembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Evelio Y DÑA. Carmen , contra la entidad BANKIA S.A., y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción por canje, de fecha 26-05-2009, por valor nominal de 24.000 euros, orden número NUM000 , aportada como documento nº16; y orden de suscripción de fecha 26-05-2006 por valor nominal de 8.000 euros, orden número NUM001 , aportada como documento nº17 firmada por ambas partes, y, en consecuencia CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a restituir a los demandantes el valor nominal de las órdenes de suscripción anteriormente indicadas, menos los de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de los contratos declarados nulos, lo que determina un crédito a favor de los actores por la cantidad de 25833 euros, más los intereses moratorios y legales correspondientes, imponiéndole, asimismo, a la parte demandada, el pago de las costas procesales que se hubieren causado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juicio ordinario del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que D. Evelio y Dª Carmen accionaron contra Bankia interesando que se declarara la inexistencia la nulidad o anulabilidad de dos órdenes de suscripción de fecha 26 de mayo de 2009 por valor una de 24.000 euros y otra de 8000 euros, y se condenara a la demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1306.2 del Código Civil a restituirles el valor nominal de las órdenes de suscripción con los intereses legales, con efectos ex tunc, sin obligación de los actores de reintegrar los intereses recibidos, o en su defecto, debería entenderse que no existe causa torpe imputable a la demandada se acuerde la restitución recíproca de las prestaciones, igualmente con efectos ex tunc, y para el supuesto de que 'no se estimara la acción de nulidad o anulabilidad ejercitada, se declare igualmente la resolución de la orden de suscripción o compra ...por incumplimiento de las obligaciones de la demandada, condenando en dicho caso a Bankia S.A a la devolución de la cantidad invertida por los mismos mandantes y que salvo error, asciende a 32.000 euros o en su defecto la cantidad que el Juzgado estime a la vista de las pruebas practicadas'.

Admitida la demanda fue emplazada la demandada, Bankia S.A, que fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de fecha 11 de junio de 2013 al no haber comparecido en plazo; y tenida por personada al haberlo solicitado mediante escrito presentado el 17 de junio de 2013, siendo tenida por parte desde la Audiencia previa celebrada el 18 de junio de 2013, quedando en ese acto delimitado cuál era el objeto del proceso. Y éste era si se celebró el contrato y si el consentimiento prestado por los actores estuvo viciado, procediendo la declaración de nulidad, y en todo caso, si la demandada habría incumplido sus obligaciones de información.

La prueba que fue admitida se practicó en el acto del Juicio al que se convocó a las partes, dictando la Juez de instancia sentencia en la que procedió a concretar qué acciones eran las ejercitadas a los efectos de resolver sobre la falta de legitimación pasiva de Bankia, y comprobar si concurrían los requisitos legales a los efectos de resolver si el consentimiento prestado por los actores estuvo o no viciado por razón de la falta de información necesaria a los efectos de contratar el producto en el que invirtieron; en primer lugar rechazó que careciera la demandada de legitimación, y en relación con la cuestión de fondo, si el consentimiento prestado por los actores estuvo o no viciado, procedió a examinar la prueba practicada, documental y la testifical del empleado de la demandada D. Victorio que fue quien intervino por Bankia en la oferta de las preferentes adquiridas por los actores. Las conclusiones a las que llegó la Juez fue no haber quedado probado quien les asesoró/informó ni de qué cuando adquirieron en el año 2004 'preferentes' de Caja Madrid, y no haber probado la demandada, siendo carga probatoria suya, haber cumplido sus obligaciones de informar de manera completa y exhaustiva a los actores cuando procedieron a la adquisición de 'preferentes' en el año 2009 porque la prueba testifical no era suficiente al no estar ello corroborado por la documental constante en autos, porque ni se había aportado el test de conveniencia firmado por los actores, ni el folleto explicativo, por tanto esa carencia de prueba le impedía declarar probado que se informó a los actores de manera clara y completa para que 'pudieran formar un juicio de valor razonado sobre los beneficios y riesgos que les ofrecía la suscripción de participaciones preferentes, y para prestar un consentimiento pleno y no viciado a su contratación', por lo que no habiendo probado Bankia que contaran los actores con 'cuanta información era precisa para entender y comprender plenamente las características , ventajas y riesgos de tal producto' era claro que el consentimiento que prestaron a su suscripción estaba viciado, 'vicio que afectaba a la propia naturaleza y objeto del contrato, debiendo éste ser, pues declarado nulo'.

Y declarada la nulidad, entró a resolver si era o no de aplicación lo dispuesto en el artículo 1303CC , es decir, si Bankia actuó de formar 'torticera'; siendo la conclusión no haberse acreditado por lo que procedía condenarla a abonar no la cantidad total reclamada, sino la cantidad resultante de descontar lo percibido por los actores, al haber quedado probado que en concepto de remuneración por la inversión había cobrado 6.167 euros, siendo la cantidad que les debía ser reintegrada la de 25.833 euros más intereses desde el 8 de abril de 2013, imponiendo las costas a la demandada.

Recurre en apelación la demandada, Bankia S.A, quien comienza negando que fuera 'garante' de las emisiones de participaciones preferentes de 2004 y 2009 y la inexistencia de contrato alguno de asesoramiento, para a continuación:

A).- Excepcionar su falta de legitimación pasiva porque Caja Madrid no era la destinataria de los fondos, no siendo la emisora ni garante; había sido CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A quien emitió las acciones, y habiendo actuado Caja Madrid como intermediaria por lo que carecía de legitimación pasiva, excepción que debía ser estimada y/o la de falta de litis consorcio pasivo necesario declarando que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A debía ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada por su interés directo y legítimo en él mismo, y en los efectos que puedan derivarse de una sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan.

B).- Vulneración de los principios de 'justicia rogada' y del principio de 'congruencia', artículo 218LEC porque la acción ejercitada y estimada es la de nulidad de la adquisición de preferentes en el año 2009, olvidando que los 24.000 euros invertidos lo fueron 'por canje de otras preferentes' adquiridas en el año 2004 por tanto no hubo ni venta ni adeudo, 'inexistencia de efectivo', por lo que entendía que habría incurrido la sentencia en 'incongruencia extra petita' porque se le estaría concediendo una restitución a la parte actora por la que volvería a ser 'titular de las participaciones de 2004 que voluntariamente canjeó en 2009, y no a devolver el importe de la inversión como antijurídicametne postula la sentencia'.

Añadiendo que la solicitud de nulidad o anulabilidad por vicio o error en el consentimiento de la adquisición de preferentes de 2004 habría caducado.

C).- 'Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos' porque de aplicarse solo lo sería a los actos posteriores al declarado nulo no a los anteriores, suponiendo la aplicación de la misma un ataque 'al principio de seguridad jurídica'.

D).- 'Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la parte demandante y Bankia S.A', habiendo, según la misma, resuelto la Juez lo contrario a lo probado, siendo esto relevante porque la calificación de la relación entre ambas es importante a los efectos de poder resolver si se cumplieron los deberes impuestos por la Ley. Concluye en relación con este apartado que no existiendo contrato no era de aplicación del precepto de la Ley del Mercado de Valores que obliga a realizar el test de idoneidad al inversor minorista'.

E).- 'Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento propiciado por falta de información y claridad por parte de la demandada'.

Considera la apelante que lo razonado en la sentencia carece de fundamento, habiendo incurrido en error al valor la prueba, porque concluye: 'CAJA MADRID cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación', no habiendo habido falta de información porque 'todo lo informado era proporcionado y fue firmado por los actores'; conclusión que funda en lo declarado por el testigo y 'documentos no admitidos', afirmando que de esos documentos quedaba probado el error de valoración, porque era inexistente el error invalidante del consentimiento, habiendo por último los actores actuado contra sus propios actos, debiendo admitirse la existencia de 'consentimiento tácito' porque nada dijeron durante tres años de ese 'supuesto error'.

F).- 'Imposición a la demandante las costas tanto de la primera instancia como de ésta, apelación'.

Afirma que la demanda no ha sido estimada íntegramente, porque se ha descontado lo percibido en concepto de intereses, y porque nada se dice en relación con la devolución de las acciones.

En base a los motivos referidos solicita que sea estimado su recurso, absolviéndola de las pretensiones formuladas por los actores, quienes se opusieron solicitando que fueran rechazadas las excepciones por ser extemporáneas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405.3LEC y en relación con la cuestión de fondo, centrada en si habían sido o no informados debidamente de qué eran las preferentes, solicitaron que fuera confirmado lo resuelto porque la Juez no había errado al valorar la prueba, la practicada, porque mediante la documental no se probaba lo alegado por la recurrente, a quien reprochaba un comportamiento contrario a la buena fe, sino todo lo contrario la inexistencia de información por parte de Bankia siendo la carencia de información a la que estaba obligada determinante del error en el consentimiento, error que reunía los requisitos exigidos por la norma y jurisprudencia; suplica finalmente tras hacer un repaso por sentencias tanto de esta Audiencia Provincial como de Juzgados de Primera Instancia, la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-La resolución del recurso exige no olvidar de entrada cuál es la razón por la que la demanda ha sido estimada; y ésta no es otra que los efectos derivados de la falta de prueba, los cuales habían de ser soportados por Bankia porque ésta era quien tenía que probar haber en las fechas en las suscribieron las órdenes de compra los actores cumplido su deber de información derivado de lo dispuesto en las normas legales, vigentes a las fechas de las inversiones. Y partiendo de ello, lo que ha de comprobarse revisando la prueba practicada, documental y testifical, es si lo resuelto es conforme al resultado probatorio o por el contrario el tribunal de instancia, además de haber incurrido en infracciones legales referidas a haberse constituido válidamente la relación jurídico- procesal y cumplido las exigencias de 'justicia rogada y congruencia' ha errado no tanto al valorar la prueba como al aplicar la regla o efectos de la falta de prueba y/o carga probatoria, artículo 217LEC -siendo estos los motivos que ha venido a alegar la parte recurrente a los efectos de ser absuelto en esta alzada.

Ha quedado probado, además de ser hechos no negados de contrario que los actores D. Evelio y Dª. Carmen nacidos respectivamente en los años 1942 y 1939, jubilado el primero en el año 2007 debido una incapacidad permanente total para su profesión habitual que era conductor de autobuses y sin profesión específica la también actora, eran clientes de antiguo de Caja Madrid, sucursal de Leganés número 2817, habiendo suscrito a través de la misma preferentes de Finance Preferre 04 por valor nominal de 24.000 euros.

En el año 2009, tras ponerse en contacto la entidad bancaria, Caja Madrid, mediante el director de la sucursal quien testificó en el acto del Juicio, D. Victorio , se puso en contacto con los mismos en relación con la inversión que tenían, que se amortizaba, procediendo a suscribir 'por canje' preferentes de 'CAJA MADRID 2009', folio 56 -documento 16- por valor nominal de 24.000 euros, y además ochenta títulos más, valor nominal 8000 euros, también preferentes de Caja Madrid, folio 57 -documento 17-, siendo la rentabilidad de estos títulos superior a la de las 'preferentes' suscritas en el año 2004.

Y por último sí ha quedado probado, de ahí lo resuelto por el tribunal de instancia como efecto de la declaración de nulidad, artículo 1303CC , que los actores durante tres años obtuvieron rendimientos de la inversión realizada, 6.167 euros, que dedujo la Juez de instancia -fundamento quinto-.

Lo que no ha quedado probado ni mediante la documental ni la testifical, todo lo contrario, porque el testigo, empleado de la demandada, Sr. Victorio , afirmó desconocer qué se les hubiera informado en el año 2004 en relación a la contratación que hacían, y respecto 'al canje' de títulos, y nueva contratación tampoco ha quedado probado de qué se les informó, y menos aun que dicha información fuera anterior a la fecha en la que suscribieron las nuevas preferentes de Caja Madrid, según los documentos aportados por los actores, únicos que constan en autos; es cierto que el testigo afirmó que se les entregó documentos y que todos firmados por ellos, pero ninguno de esos documentos constan en autos, ni siquiera consta que firmaran el test de conveniencia en el año 2009.

De lo declarado por el testigo no se puede inferir que la demandada/apelante diera cumplimiento a su obligación de informar porque no consta qué documentos entregó porque ninguno se ha aportado por su parte, a los efectos de poder comprobar cuál fue la información dada y cuándo, porque debía ser previa, y lo único que se ha aportado además de las ordenes de suscripción es un test de conveniencia en el que se indica que son los actores 'conveniente' pero sin que esté firmado por ellos, y siendo de dificultosa credibilidad no esa conclusión sino que la respuestas fueran las marcadas no solo porque no firmaron, al menos no está firmado el documento aportado, folio 59, sino atendiendo a las características personales de ambos contratantes, las cuales por otra parte afirmó el testigo que no conocía; lo cierto es que no consta qué nivel de estudios tenían, pero además en esa fecha el actor Sr. Evelio difícilmente podía dar lectura a los documentos que se le presentaran a firmar previamente a suscribir la inversión dada la incapacidad que tenía, declarada en el año 2007, y menos aun que tuviera experiencia en productos y mercados financieros porque lo único que consta probado es haber suscrito en el año 2007 unos 'bonos' de Caja Madrid, no constando que hubieran realizado más operaciones financieras complejas y de riesgos con anterioridad siquiera al año 2009, a los efectos de poderles presumir siquiera esos conocimientos. Además de serle hecho en él mismo día en el que se firmaron las órdenes.

CUARTO.-El primer motivo de apelación que ha de resolverse, no obstante haber sido declarada en rebeldía la demandada, y por tanto no haber alegado la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 405.3LEC , que es la norma que alegan los actores al oponerse, rechazando haber lugar a examinar la misma, y ello por ser apreciable de oficio.

Bankia al recurrir solicita en primer lugar que este tribunal estime, página 5 del recurso, folio 234, 'la excepción de 'falta de litisconsorcio pasivo necesario' y declare que Caja Madrid Finance Preferred S.A debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte de demandada, por su interés directo y legítimo en él mismo, y en los efectos que puedan derivarse de una Sentencia condenatoria acorde con las pretensiones que se ejercitan'; pretensión que funda en haber sido mera intermediaria y comercializadora de las participaciones preferentes 'de 2004 y después de las del canje por las del 2009', estando 'claramente identificada... en el tríptico resumen del folleto de la emisión de participaciones preferentes...' Caja Madrid Finance Preferred S.A como entidad emisora.

Los documentos que según la recurrente acreditarían que no fue Caja Madrid la emisora no constan en autos por lo que de entrada no existe esa prueba de la que deriva la parte la excepción pero además ha de añadirse que en ninguna de las ordenes de suscripción de preferentes consta el recuadro de quien es el emisor, sí consta en el de descripción del valor correspondiente a las suscritas en el año 2009 tanto por el valor de 24.000 euros -'por canje'- como por los 8000 euros que también se hizo en él mismo día, 26 de mayo de 2009 que las preferentes lo eran de 'CAJA MADRID 2009', folios 56 y 57; únicamente en la inversión hecha en el año 2004, se indicaba en ese mismo recuadro 'PAR. PREF. CAJAMADRID FINANCE PREFERRE 04'.

De conformidad por tanto con la documentación aportada tanto referida a las adquisiciones de preferentes en el año 2009 como incluso en el 2004, no se puede admitir la tesis de la parte recurrente porque no consta en ningún caso que la emisora fuera una entidad distinta de Caja Madrid, cuyo emblema aparece en el documento suscrito en el año 2004, y desde luego en las del año 2009 consta todo lo contrario a lo afirmado por la parte, por lo que este primer motivo debe ser rechazado, ya de entrada, además de ser el criterio contenido en varias de las resoluciones dictadas sobre dicho extremo, así las sentencias dictadas en los rollos de apelación números 631,691, 761 y 651 del año 2013 de los que ha sido Ponente la Ilma. Magistrada de este tribunal la Sra. Cánovas del Castillo Pascual, en sentido contrario a lo alegado por la apelante; así en el Rollo 651/2013 se razonaba sobre este motivo que '... cualquier posible confusión en cuanto a las entidades a llamar en la litis vendría en su caso provocada por la conducta de la entidad ahora apelante, pero es que en cualquier caso lo que no puede olvidar la misma es, por una parte, que lo que se pide en el suplico de la demanda iniciadora de la litis no es sino la inexistencia o nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes litigioso en base a un posible error respecto de lo que era objeto del mismo por parte de (...)de forma que como solo intervino en la fase de contratación la entidad ahora demandada, sin que ninguna intervención tuviera en la misma Caja Madrid Finance Preferred S.A, como emisora de las participaciones objeto de contratación, es evidente que solo Bankia S.A se encuentra legitimada para soportar el ejercicio de la acción en la litis deducida, legitimación que, por otra parte, nunca ha puesto en duda.

Por otra parte tampoco puede olvidar Bankia S.A, que no es la entidad emisora de las participaciones preferentes litigiosas la destinataria del capital con el que se suscriben las mismas, sino que este capital forma parte de los propios recursos de la entidad en el procedimiento demandada, como así está legalmente previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 19/2003 de 4 de Julio , sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en la que se dice en su apartado 1.b), respecto de las participaciones preferentes que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria'.

Añadiendo que 'la decisión de esta Sala en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada, es la mantenida mayoritariamente por esta Audiencia Provincial, pudiendo citar al efecto y entre otras muchas resoluciones al efecto, las recaídas en los rollos de apelación 203/14 y 467/14 de la Sección 9ª, con fecha 27 de Noviembre y 13 de Noviembre de 2014, la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2014 de la Sección 10ª, dictada en el rollo de apelación 525/14 , las sentencias de 3 de Noviembre y 27 de Noviembre de 2014 dictadas por las Secciones 11ª y 12ª en los rollos de apelación 152/14 y 758/13 , las sentencias de 12 y 13 de Noviembre de 2014 dictadas por la Sección 13ª en los rollos de apelación 643/13 y 628/13 , la sentencia recaída en el rollo de apelación 311/14 de la Sección 14 ª, con fecha 29 de Octubre de 2014 , o las resoluciones dictadas con fecha 25 y 29 de Septiembre de 2014 por la Sección 18ª en los rollos de apelación 489/14 y 508/14 , así como la recaída en el rollo de apelación 354/14 de los de la Sección 19ª con fecha 10 de Octubre de 2014 , o las dictadas con fecha 2 y 9 de Diciembre de 2014 en los rollos 624/13 y 172/14 por la Sección 20 ª, o la de 11 de Diciembre de 2014 recaída en el rollo de apelación 321/14 de los de la Sección 25ª'.

QUINTO.-El segundo y tercer motivo de apelación igualmente deben ser rechazados porque ni se ha infringido el principio de justicia rogada ni es la sentencia incongruente, artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque ninguno de estos preceptos se infringe por incluir en la parte dispositiva la palabra 'canje' ni siquiera por haberse adquirido 'por canje' porque el principio de justicia rogada lo que significa es la improcedencia de conceder algo no solicitado, es decir, 'de oficio' y la congruencia dar respuesta a lo que fuera pretendido por quienes o quienes accionan, no algo distinto o más de lo pedido, lo que no ha ocurrido en este caso, primero la acción promovida fue en primer lugar la de 'nulidad o anulabilidad' y la de nulidad es la que ha sido estimada declarando ser nulas las órdenes de compra de preferentes suscritas por los actores el 26 de mayo de 2009 por importe de 24.000 y 8000 euros, y ambas son las que ha declarado la Juez nulas, y desde luego lo resuelto no es incongruente, todo lo contrario, no concediendo más de lo pedido en ningún caso, en todo caso menos, porque ha reducido lo percibido en concepto de intereses. Y en ningún caso se podría, de admitir a efectos hipotéticos la tesis de la parte pretender aplicar a la adquisición de preferentes por valor de 8000 euros, lo que es omitido en todo momento por la recurrente, pero además porque en ningún caso se ha declarado la nulidad de la adquisición de preferentes realizada en el año 2004 como afirma al recurrir, ni se ha hecho tal declaración ni de forma directa ni por el denominado 'propagación de la ineficacia de los actos jurídicos'.

Lo que alega la parte al amparo de este motivo es un error de valoración de la prueba porque considera que al haber sido la adquisición de los 240 títulos de preferentes por valor nominal de 24.000 euros ' por canje' no habría habido entrega de dinero y por tanto se estaría concediendo algo distinto de lo pedido; tesis que no es de recibo lo pedido si se ha concedido, existiendo total correlación entre lo pedido y concedido, cuestión distinta es si ello procedía o no, por haber incurrido la Juez en error al no tener en cuenta ese extremo o puntualización que hace la parte, que en ningún caso es de recibo, porque al hacerlo olvida que ese canje no es más que una novación que tuvo lugar por haber amortizado Caja Madrid las preferentes del año 2004; y si bien es cierto, como indicó el testigo que podían haber los actores solicitado el reintegro de ese valor, también lo es que decidieron que ese importe se invirtiera en las preferentes que constituían la emisión del año 2009.

SEXTO.-Y procede por último examinar de forma conjunta el resto de motivos que giran en torno a una sola afirmación que es haber incurrido en error el tribunal de instancia al valorar la prueba en relación a dos extremos que son la falta de contrato de asesoramiento y la inexistencia de error como vicio del consentimiento, para lo que ha de tenerse en cuenta, en este caso concreto, la situación de rebeldía de la parte demandada en la instancia, lo que no es sinónimo ni gramatical ni técnicamente, así lo dispone el artículo 496LEC de allanamiento ni aceptación de los hechos, pero lo que tampoco altera son las reglas de la carga de la prueba siendo de la parte recurrente la referencia a haber cumplido el deber de información que exigen las normas legales, no estando exenta ni por ser 'canje' como la misma afirma parte de la inversión -24.000 euros- ni por no serlo, porque la carga de la prueba recaía sobre ella, ante lo alegado de contrario por dos motivos el primero porque los hechos negativos difícilmente pueden ser acreditados y por la facilidad probatoria, artículo 217.7LEC ; en este caso la prueba a la que ha venido haciendo referencia en su recurso, documental, es inexistente; la única prueba que consta es la documental aportada por los actores y la testifical que no considera este tribunal haya sido erróneamente valorada no solo porque la testifical es insuficiente para acreditar la realidad de qué fue lo informado, no siendo admisible pretender que se informó de forma clara y suficiente en relación con qué eran las preferentes por lo afirmado por el testigo, quien por otra parte no fue quien intervino en la suscripción de preferentes en el año 2004, por lo que de entrada se desconoce qué se les informó y por tanto qué sabían o dejaban de saber los apelados/demandantes sobre esa inversión que estaban haciendo, salvo su rentabilidad.

La recurrente no ha probado que en el año 2004 se les informara de nada, información que debía dar no por estar suscrito contrato de asesoramiento alguno, sino por así disponerlo en dicha fecha las normas legales, que lo son de orden público, y tampoco ha probado que en el año 2009 cuando suscribió las nuevas preferentes que no eran exactamente según las órdenes aportadas por los actores idénticas en cuanto a su vencimiento, extremo omitido por la parte, se les informara en los términos que disponía la nueva normativa, tanto que ni siquiera consta firmado el test de conveniencia, como queda acreditado a través del documento aportado junto a la demanda, folio 59 (documento 19) desconociéndose en base a qué datos, efectivamente, aportados por los actores se pudo considerar la 'conveniencia' de que invirtieran en preferentes los actores.

La actora aportó las ordenes de suscripción por las que invirtió en preferentes en el año 2004, 24.000 euros y en el año 2009: 24.000 euros y 8000 euros más, constando que 240 títulos lo eran 'por canje'; órdenes que no constan firmadas como tampoco lo está el test de conveniencia que afirmó el testigo haberles hecho en su día. No consta ningún documento que corroborara lo declarado por el testigo y permitiera saber con exactitud qué les fue informado para poder a su vez decidir si pudieron o no los actores conocer y en base a ello prestar su consentimiento de adquirir esos títulos en el año 2009, y como no en el año 2004, al que se remonta la parte recurrente a lo largo del proceso, insistiendo mucho en este extremo el testigo, que advertía que no se debía olvidar que no fue Bankia, quien intervino sino Caja Madrid y que eran por 'canje', de lo que ni él extraía consecuencias ni, como sería lo procedente, la parte recurrente, sobre todo porque si se ha de tener en cuenta cuál era el origen al menos de la inversión por el valor de 24.000 euros, ello lo sería en toda su extensión, es decir, habría que comprobar qué se informó en aquella fecha. Lo que no se acreditó en ningún momento no siendo admisible pretender que todo trae causa de aquella actuación y que se estaría declarando nula dicha suscripción, y obviar qué se informó y qué se sabía en su caso.

La resolución del litigio exigía saber qué son las participaciones preferentes. El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 señala que son valores atípicos que contablemente forman paste de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios sin que su carácter perpetuo impide que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones derechos la restitución nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice; son por tanto productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido; y todo esto al margen de haberse tenido que informar en el año 2004, también cuando se cajearon y cuando se suscribieron, no constando siquiera que a los demandantes se les indicara otras opciones que el canje cuando se decidió por la entidad emisora amortizar la emisión del año 2004.

SEPTIMO.-La estimación de la demanda, así se indica por la Juez en la sentencia, es consecuencia de no haber probado, siendo carga probatoria suya, haber dado cumplimiento a la exigencia de 'información', o lo que es lo mismo no haber acreditado que asesorara debidamente a los actores; difícilmente puede afirmarse, como lo hace la parte, que ha incurrido en error de valoración de la prueba, cuando lo que afirma es la inexistencia de prueba, lo que se ha comprobado por este tribunal porque no consta que se asesorara a los actores, en los términos que dispone la Ley de Mercado de Valores, artículo 63.1.g) de acuerdo con la normativa MiFID 204 / 39/CE vigente cuando se hizo la inversión en el año 2009.

En ningún caso se recrimina a la apelante que incumpliera contrato alguno de asesoramiento, porque como la misma reconoce no consta, al menos, que se firmara ninguno. Pero que no se suscribiera dicho contrato no significa que la demandada estuviera eximida de asesorar ni en el año 2004 en los términos que disponía la legislación vigente en esa fecha ni en el 2009.

Con anterioridad a la aplicación en España de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito : ' Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del número 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en ese anexo, bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4 bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

Y la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ( 'MIFID') de su denominación en inglés ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( artículo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a más tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que estas directivas fueran incorporadas al ordenamiento jurídico español mediante dos textos legales. En primer lugar , la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007. Y si bien ha sido su entrada en vigor objeto de opiniones dispares, ello no es cuestión que pudiera plantearse en este caso, porque estaba vigente cuando se suscribieron las preferentes en mayo de 2009 por los actores. Pero es más este tribunal en sentencia de 23 de septiembre de 2013 de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL que transcribimos a continuación: 'La cuestión surge porque según la disposición final sexta de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que incorporar el ordenamiento jurídico español la directiva Mifid 2004/39/CE modificando la Ley de Mercado de Valores, la Ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 20 de diciembre de 2007), y sin embargo su disposición transitoria primera establece que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos interiores de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley'. Controversia por otra parte que ha sido solventada por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014 de 7 de julio de 2014 -nº de recurso 1520/2012 - (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) en el sentido de haber entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007.

Tanto la legislación anterior imponía el deber de información como la normativa MiFID, pero es más la Directiva 2004/39/CE de 21 de abril de 2004 impone no solo la de darles o proporcionarles información (art. 19 apartado 2 , 3 y 8) sino la de obtener información de sus clientes ( art. 19 apartados 4 y 5 ). Y dentro de esta última distingue según 'preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras', en cuyo caso tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( art. 19 apartado 4 y art. 35 de la Directiva 2006/73/CE de 10 de agosto de 2006 ; art. 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ; art. 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). O, por el contrario, cuando 'no se preste asesoramiento en materia de inversiones ni se realicen gestiones de carteras' en cuyo caso bastara con hacer una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 y art. 36 de la Directiva 2006/73/CE de 10 de agosto de 2006 ; art. 79 bis apartado 7 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ; art. 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero ). Y en este caso lo que ha de entenderse así se recoge en la Sentencia de este tribunal de la que fue Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. RAMON BELO GONZALEZ de fecha 14 de octubre de 2014 por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones' es lo que lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2' sin que los actores estén incluidos en ninguna de las excepciones que contempla la Directiva de 21 de abril de 2004.

En la Directiva se cedía a cada Estado miembro el determinar cuáles serían los efectos al incumplimiento del deber de información y de obtenerla; al trasponer el legislador español la Directiva no dispuso cuál que el incumplimiento de dar y obtener información tuviera como efecto la nulidad del negocio jurídico de inversión. Pero en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 precisa que, el incumplimiento de la obligación de obtener información de los clientes omitiendo el test de conveniencia o en su caso de idoneidad, conduce a una presunción 'iuris tantum' (que admite prueba en contrario) de que el cliente prestó su consentimiento viciado por error que acarrea la anulabilidad del negocio jurídico de inversión. Y es la empresa inversora quien ha de probar el cumplimiento de dicha obligación.

De conformidad con todo ello, el pretendido error en la valoración de la prueba afirmado por la recurrente no tiene cabida porque no consta acreditado que llegaran a firmar test alguno en el año 2009, cuando era exigido por la normativa vigente; y que debían hacerlo a los efectos de determinar o no la conveniencia se evidencia del documento aportado por la actora, pero este documento solo acredita que se hizo por la demandada pero no que fuera aceptado de contrario, en concreto que esas fueron sus respuestas, y que se correspondieran, a sus conocimientos. Por tanto se ha de presumir el error en el consentimiento prestado por los actores, no habiendo lugar a estimar el recurso de la parte, a los efectos de ser absueltos de la acción de nulidad ejercitada y estimada por la Juez.

OCTAVO.-Por último debe rechazare el motivo referido a las costas porque la pretensión revocatoria de dicho pronunciamiento era el efecto o consecuencia de ser estimado su recurso; petición se ha de añadir que en ningún caso por ello habría lugar a imponer la costas de la apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil . Pero además este motivo no procede porque como ya se ha razonado la sentencia ha de ser confirmada siendo el efecto en relación con las costas la confirmación de las impuestas en la instancia y las de esta alzada de conformidad con los preceptos antes reseñados.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés de 12 de septiembre de 2013 , que se CONFIRMA con imposición de las costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.